• Legislação do Mercado
  • Leis
  • CVM
  • CMN & BACEN
• Regulamentação da Bolsa
• Câmara de Arbitragem
• Notícias e Entrevistas
• Artigos
• Indicação de Leitura
• O Poder Judiciário

Notícia

"Os recursos não devem ser barrados por discussões jurídicas"

Por Andréa Háfez

23|12|2009

José Alexandre Tavares Guerreiro

Entre a proteção jurídica e a proteção do próprio mercado, o melhor é ficar com os dois. Se os mecanismos jurídicos previstos na Lei das Sociedades Anônimas, como a proteção dada aos minoritários em momentos de mudança de controle, serviram para sinalizar o potencial de um mercado seguro e atrair novos investidores, o momento é de aproveitar os recursos trazidos e a liquidez oferecida por eles. Essa é a avaliação do advogado e professor da Faculdade de Direito da USP José Alexandre Tavares Guerreiro.

A existência de mais e mais atrativos econômicos faz com que os jurídicos comecem a reduzir o seu peso nas decisões, não porque não importem, mas porque os outros incentivos passam a ser mais interessantes. Daí ser fundamental não barrar esse processo de entrada de novos recursos financeiros, com o estabelecimento de novas normas, não estipuladas por lei, mas por um detalhamento dado pela administração pública _ conhecidas também como soft law - que podem servir de base para processos judiciais, com chances de bloquear a realização de operações.

Para o advogado, que acompanhou diversos momentos de crise e euforia do mercado brasileiro, há mecanismos jurídicos, inclusive processuais, que podem colaborar para a continuidade desse fluxo de capitais. Em entrevista ao Espaço Jurídico BM&FBOVESPA, José Alexandre Tavares Guerreiro analisa quais são os riscos não dos institutos jurídicos existentes, mas de sua aplicação dentro do atual contexto econômico.

Os institutos dispostos na legislação brasileira de sociedades anônimas de capital aberto, dentro do atual contexto de mercado, impedem ou prejudicam o desenvolvimento de novas operações?
- A legislação está moldada para o mercado, mas há pontos fracos em sua aplicação. Há uma tentativa de introduzir a soft law _ um detalhamento dos deveres que já existem na lei. Mas é perigoso criar critérios detalhados, por exemplo, para estabelecer qual é o nível de independência dos membros do Conselho de Administração. A lei já estabelece que o administrador é independente em relação àqueles que o elegeram e tem obrigação para com o interesse da companhia. As normas estão na lei. Se houver uma tentativa de cercar o funcionamento do Conselho com uma série de regras, pode haver um deslize que será suficiente para um pedido de medida cautelar junto ao Judiciário, o que paralisa os processos. A soft law, com o detalhamento de deveres existentes na lei, tem dupla face: é didática, o que pode ser muito bom. Mas, pode criar obrigações não dispostas em lei e que, se forem descumpridas, geram problemas que, na verdade, queriam ser evitados.

A discussão a respeito das operações de incorporação pode ser um exemplo?
- Sim, na incorporação de ações, há a aprovação pelo mesmo acionista dos dois lados e não se pode distanciar disso. Se houver o desejo de inverter a regra, é preciso colocar na lei a exceção: as deliberações realizadas em assembleias serão tomadas pela maioria de votos, salvo em determinadas hipóteses nas quais a maioria será derrogada. Ou deve se estabelecer a norma segundo a qual o minoritário é que vai ditar, aprovar o laudo. O que não é possível é ficar à margem da lei: tentando alcançar a lei por um pronunciamento administrativo, ou por um parecer normativo da administração pública, que pode não ser suficientemente forte para contornar o problema e criar outros.

É um problema de conceito: eles estão na legislação, não precisaria alterá-los. A questão é como construí-los?
- A questão é como aplicá-los. As normas da lei dizem claramente: as deliberações sempre são por maioria. Não se devolve sistematicamente para o acionista não controlador a prerrogativa da decisão, para isso é preciso mudar a lei, pois nessa situação se devolve para a minoria um poder que não é dela. Essa é a regra. Se ela causar um dano por abuso, ou se for usada para esmagar o minoritário, ou causar um prejuízo indevido e injusto, a assembleia deve ser anulada. O que não se pode fazer é afirmar que o princípio majoritário é o que rege a Lei das S.A., mas que nas questões essenciais ele pode ser afastado: as duas coisas juntas não funcionam, salvo se a lei disser. Se a operação de incorporação não for legítima, é preciso anulá-la.

A CVM não deveria criar mais soft laws?
- O papel da CVM é de tomar iniciativas. O poder regulamentar da CVM é mais vasto do que se pensa, mas é preciso respeitar o limite da lei, para não criar normas que não resolvem o problema e agravam o já existente. Na incorporação de ações, por exemplo, a lei previu o abuso e, caso este ocorra, a assembleia pode ser anulada. Mas a lei não dispôs a ilicitude da aprovação pelo mesmo acionista dos dois lados da operação. É duro, mas é assim. A CVM tem um vasto poder para investigar a transparência das deliberações, o que permite a extração de informações necessárias para questioná-las e a suas motivações, inclusive os laudos.

É mais interessante um trabalho pós-operação do que preventivo?
- Pode ser concorrente, mas o que deve ser evitado, para o mercado de capitais não sofrer, é que se estabeleçam regras procedimentais que possam paralisar a operação. Em um momento em que há a expectativa de um forte ingresso de recursos financeiros no Brasil, é perigoso correr o risco de uma paralisia em virtude de infração a regras desse tipo, em razão de soft law. Aliás, o que se precisa é saber onde estão ocorrendo problemas: são fraudes aos minoritários? Se for, as regras devem ser estabelecidas na lei. É melhor reformar a lei do que desrespeitá-la. A lei não aplicada ou aplicada de modo excessivo pode ser pior que a lei modificada, pois prejudica o cálculo, a previsão. Se há queixas quanto ao comportamento malicioso de acionistas ou ao mau desempenho das administrações, que a lei seja reforçada, ou melhor ainda, que seja cumprida, que haja um maior enforcement da lei.

Dentro desse cenário de entrada de mais recursos, há uma redução do peso dos direitos dados aos minoritários pela legislação brasileira?
- Com a expansão do mercado, há a estimativa de chegar a US$ 32 bilhões nos próximos meses, representando uma poupança real, a situação fica diferente. As companhias, os acionistas podem confiar mais na liquidez. O tag along (extensão aos minoritários do pagamento de prêmio pago aos controladores por quem adquire o controle), previsto na legislação brasileira, sempre foi visto como de extremo interesse aos minoritários. No entanto, se o mercado cresce, há uma mudança: é mais fácil negociar as ações, as discussões se tornam menos necessárias. O volume, a liquidez é que vai resolver o mercado no Brasil. Não que esses institutos, como o tag along, devam ser retirados, mas é preciso criar um ambiente econômico, uma conjuntura, uma liquidez suficiente, na qual esses mecanismos não são necessários para proteger ninguém. A legislação foi importante para abrir esse espaço, foi um atrativo para dar as garantias mínimas, a fim de que o mercado conseguisse se consolidar e ter essa liquidez necessária. Mas alguns mecanismos legais irão perder a razão de ser.

Mas outras questões surgem como a discussão sobre o controle compartilhado.
- O controle compartilhado sempre existiu, mas está sendo descoberto. Quem vende uma parte do controle, ou ele todo, e recebe um prêmio extremamente elevado, tem que fazer um tag along, porque está se apropriando de algo que não é seu. Nem sempre, porém, as reorganizações societárias são feitas com essa finalidade: premiar uns e achatar outros. O resultado que há, em um momento de muita liquidez, é que o minoritário pode preferir ficar na empresa e não vai aceitar vender suas ações pelo tag along. Esse instituto foi concebido, no final dos anos 70, para remediar uma situação que existia naquele tempo: o mercado tinha passado por uma devastação de alienações de controle altamente espoliativos. Enquanto houver a possibilidade de lesão do interesse do minoritário, o tag along deve ser considerado. E, nesse ponto, a lei brasileira é melhor do que a de outros países porque não estabelece um percentual fixo de capital adquirido para determinar se houve a transferência de controle. Pela interpretação é possível perceber quem é o controlador. O importante é que haja um maior enforcement da lei, que ela seja aplicada inteligentemente.

Isso não significa a abertura de mais processos administrativos sancionadores que podem impedir o andamento das operações? De que maneira esse enforcement pode acontecer?
- Há várias possibilidades, não se trata da abertura de inquéritos e da adoção de medidas que paralisem as operações. Até porque, se houver a paralisação e depois se verificar que não era o caso de ter ocorrido uma interrupção, o prejuízo já aconteceu.

Qual o remédio para isso?
- Há as interrupções de prescrição, há as ressalvas, as ações de protesto, existe uma série de medidas capazes de resguardar os interesses dos acionistas, sem necessariamente paralisar o processo. Dentro de negociações e processos econômicos _ como incorporações e aquisições _ os operadores do Direito precisam ter em mente, de forma preponderante, o esforço para que não haja interrupções, mas que se busque dar garantias. Em uma incorporação, por exemplo, se existe a discussão sobre alienação ou não de controle, a operação pode acontecer, mas que seja feita uma reserva das ações decorrentes da incorporação, ou um lote, para servir como garantia a um minoritário que possa entrar com uma ação judicial e ganhá-la. Há medidas no Código de Processo Civil para a salvaguarda de direitos: há protestos para interrupção de prescrição, constituição de caução e de todo tipo de garantias, para situações que podem ficar pendentes. O fundamental é não perder a chance, a oportunidade da negociação. Tem que capturar o problema e buscar soluções inteligentes que satisfaçam o desejo de segurança dos acionistas e da companhia.

Mas qual a dificuldade em desenvolver esse tipo de atitude?
- Ainda falta uma coordenação maior na aplicação do Código de Processo Civil (CPC) e a legislação societária. Há muitas possibilidades de cautelas no CPC que não foram usadas ainda. A própria ideia de separar parcelas de patrimônio, que não precisam ficar indisponíveis, mas que garantam direitos de minoritários em uma incorporação, pode salvar muitas operações. No Brasil, às vezes, ocorre a promoção de ações de imediato para paralisar tudo. É preciso mais criatividade e os processualistas têm muito a contribuir para isso.