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Administradores têm a sinalização dos limites de sua responsabilidade a partir dos próprios valores do mercado

Acionistas e o próprio órgão regulador e sancionador do mercado de capitais têm claro que a tomada de risco faz parte da função de quem ocupa lugar nos Conselhos de Administração e Diretoria das companhias. A crise financeira de 2008 evidenciou as falhas nas estruturas de governança, mas não deve gerar punição indiscriminada aos profissionais da área. Análises em inquéritos e processos consideram os parâmetros, como os princípios e regras de governança corporativa, dados pelo mercado para a atuação de profissionais.

Por Andréa Háfez

26|01|2010

Em uma enquête realizada por voto eletrônico e em tempo real, durante o Congresso do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) foi avaliada como atuando corretamente nas questões de responsabilidade de administradores de companhias abertas pela maioria da platéia (59,2%) formada por advogados, analistas, professores e pelos próprios administradores atuantes no mercado brasileiro. Mais de 80% do mesmo público avaliou que os administradores falharam em suas responsabilidades nos eventos que culminaram na crise global.

A princípio, pelos resultados, a expectativa seria de que o órgão regulador e sancionador está com uma boa imagem em razão de ter punido os maus avaliados administradores. No entanto, o que foi percebido, a partir das exposições feitas no evento, é uma conscientização da necessidade de aprimoramento das estruturas de tomada de decisão, para corrigir as possíveis falhas dos gestores, e a presença de uma CVM não punitiva, mas presente o suficiente para demonstrar que as normas são efetivas, pode haver responsabilização, mas dentro dos padrões razoáveis e exigidos no mercado para o desempenho dessa função. Não se trata, simplesmente, de transformar a experiência da crise em uma caça às bruxas.

A situação vivida pelo mercado, a partir do segundo semestre de 2008, ofereceu o ambiente para que fossem notadas as falhas existentes nos órgãos de administração das companhias, e a compreensão do que significa o risco dentro do papel do administrador. Da mesma forma, ficou exposto que a responsabilidade disciplinada na legislação é suficiente, desde que interpretada a partir de critérios obtidos na realidade do mercado, acompanhada por um órgão regulador e sancionador capaz de coibir e trabalhar na prevenção da ocorrência de procedimentos indevidos, oferecendo um balizamento das regras do jogo que dê as condições necessárias ao exercício das atividades.

Sérgio Rosa, presidente da Previ _ fundo de pensão dos funcionários do Banco do Brasil, com participação em diversas companhias, avalia que, a partir da crise, surgiu a responsabilidade específica, individual: quem responde pelo o que deu errado na administração. “Houve um furor punitivo, mas é preciso equilíbrio, pois não é admissível que as decisões mais relevantes sejam tomadas individualmente, ao menos dentro de companhias que busquem a adoção de boas práticas de Governança Corporativa”, completa.

Dentro de um ambiente corporativo que adote boas práticas de gestão e administração, de acordo com Rosa, é necessário primeiro verificar se houve o foro coletivo para a tomada de decisão e, se não houve, saber o motivo. “É preciso analisar se houve erro na arquitetura da tomada de decisão”, afirma.

Para o Procurador-Chefe da Procuradoria Federal Especializada junto à CVM Alexandre Pinheiro dos Santos, a crise chamou atenção para a falta de transparência em relação aos controles internos existentes nas companhias, independente de qualquer legislação ou regulação. As práticas deixaram a desejar e é esse ponto a ser trabalhado. “A discussão é cada vez mais substancial: a conquista da respeitabilidade do âmbito empresarial não pode ficar adstrita a tecnicalidades e sistemas jurídicos”, afirma.

Pelo contrário. Segundo o procurador, o sistema jurídico brasileiro não oferece embaraços à obtenção de saídas que satisfaçam as necessidades do dinamismo do âmbito econômico, como a edição de regulamentações e pareceres de orientação pela CVM e a adoção de práticas sugeridas pelos princípios da boa governança corporativa. “Por meio desses instrumentos foi possível prestigiar a substância em detrimento da forma, sem contrariar em nada o sistema jurídico”.

O próprio Judiciário, na avaliação de Santos, com as diferentes dificuldades que enfrenta em termos estruturais, tem sinalizado uma compreensão desse dinamismo no que se refere ao mercado de capitais, e é consciente do papel que têm os reguladores, respeitando e considerando as regulamentações editadas. São indicadores de que há um espaço cada vez maior para centrar as discussões sobre as responsabilidades dos administradores não em simples práticas punitivas formais, mas analisar as situações dentro de contextos reais, com o uso de parâmetros do mercado. “O papel da CVM é, sim, coibir e punir procedimentos indevidos, mas também é dar o balizamento das regras do jogo preventivamente, sempre que possível, e oferecer uma resposta estatal que possa ter um efeito, sobretudo, paradigmático, para os participantes do mercado”, afirma o Procurador.

Para Sérgio Rosa, da Previ, os administradores são remunerados para tomar decisões de risco e errar faz parte desse processo. “Um excesso de controle reduz o incentivo para tomada de decisões que possam gerar valor para a empresa”. De acordo com ele, devem ocorrer punições a atitudes que impliquem em: omissão, abuso de autoridade, ou casos de conluio. Dentro de uma visão de administrador, esses conceitos podem ser compreendidos como situações nas quais, por exemplo, um conselheiro não participa ou aguarda que os outros tomem a decisão; ou, quando percebe algo errado, não adota nenhuma postura; assim como os casos em que um administrador toma o risco sem compartilhar com os demais administradores; e ainda quadros em que há a concordância de que uma decisão implica em risco excessivo ou é contrária ao interesse da companhia e, mesmo assim, é adotada em consenso pelos administradores.

Outro aspecto de caráter prático adicionado pelo presidente da Previ, que pode servir de base à construção dos conceitos jurídicos aplicados à responsabilidade de administradores, é a qualidade da execução das decisões. “Além de analisar o processo de tomada de decisão, é importante verificar como estas são colocadas em prática”. De qualquer forma, de acordo com Sérgio Rosa, é interesse da companhia dar segurança aos seus profissionais, proteger seus administradores pelas decisões tomadas, desde que tenham acontecido dentro dos parâmetros gerenciais. Daí, inclusive, a opção de muitas por contratarem os seguros D&O (Directors & Officers), como uma maneira de oferecer uma proteção para essas tomadas de decisão.

Nesse sentido, o órgão regulador e sancionador do mercado de capitais também tem sinalizado a sua compreensão no sentido de que tem conhecimento de que o risco é parte da função dos administradores. “Nos ajustes e realizações de Termos de Compromisso envolvendo esse tema, a consideração dos parâmetros dados pelo mercado fica mais evidenciada. A CVM, além de realizar as análises em prazos cada vez mais curtos e mais próximos ao fato econômico, indica o desejo de manter o mercado com as suas próprias condições de caminhar, representando um Estado que não aparece como um agente que pretende tumultuar ou causar efeitos surpresas”.

Até porque, segundo ele, a legislação brasileira estabelece, com padrões genéricos de conduta, o que seria esperado dos administradores apenas em termos gerais: como os deveres de diligência, lealdade, não atuar em conflito de interesse. Assim, os princípios e regras de governança corporativa são elementos que colaboram na formação da interpretação da norma. “O órgão regulador não pune com base neles, mas é evidente que na hora de aplicar qualquer lei posta, escrita, o intérprete, na busca de uma inteligência, tem o dever de formar a sua interpretação daquele fato da vida, com todas as fontes de convencimento”, afirma Santos.

Hoje há uma consciência de que o debate não deve ficar centrado em procedimentos e formalidades, mas na questão substancial de cada situação, para analisar, principalmente, como foi a tomada de decisão por parte da administração. Tanto nas decisões sobre arquivar ou não um inquérito ou julgar um processo sancionador, o ponto central, na avaliação do Procurador, é a demonstração de que dentro da razoabilidade e proporcionalidade, foram seguidos os caminhos aceitáveis em relação a controles, a uma diligência efetiva, à atuação no sentido de se informar, e de que efetivamente havia condições mínimas para a tomada de uma decisão refletida.

	Pareceres oferecem entendimento com sugestão de conduta O uso de pareceres de orientação por parte da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) também demonstra a opção do órgão regulador e sancionador de tentar se colocar na situação dos administradores de companhias abertas e não desempenhar apenas o papel de julgar as condutas depois dos acontecimentos. Uma postura que, na avaliação do Procurador-Chefe da Procuradoria Federal Especializada junto à CVM Alexandre Pinheiro dos Santos, é ousada e benéfica para a atuação dos agentes do mercado e seu funcionamento. A adoção desse tipo de prática antecipa um nível de especificação de conduta antes das tomadas de decisões por parte das administrações, deslocando a participação do órgão regulador da punição para a prevenção da ocorrência de atos indevidos. Como no caso do Parecer de Orientação nº 35, a CVM dispõe sobre a conduta que considera ser a razoável para ser adotada pelos administradores em operações de incorporações de controladas. “É uma reflexão de como deveria ser a atuação do administrador para cumprir o seu papel de defender os interesses daqueles que me indicaram para atuar naquela companhia e com os quais tem uma legítima relação, mas que não pode jamais suplantar a relação que possui com a sociedade e com o interesse da própria companhia”, afirma o Procurador. Os pareceres servem como um roteiro, com as posturas que a CVM considera razoável, sem ser interventiva. “O objetivo é oferecer uma interpretação em favor dos administradores para que o entendimento da CVM não seja descoberto apenas no momento do processo sancionador”, afirma Santos. “Trata-se de um caminho que não é exclusivo nem exaustivo. O administrador pode seguir outra opção para atingir a mesma finalidade, mas com essa simulação é possível dar mais previsibilidade às relações”. (A.H.)