-
Versão para
impressão
Artigo
Diligência deve ser o parâmetro para avaliar administradores em Formulário de Referência
Por Juliana Paiva Guimarães*
29|03|2010
A Instrução CVM 480 altera sensivelmente as informações que devem ser disponibilizadas ao mercado pelas companhias abertas. Passa-se de um formulário anual simples (IAN) para um documento (agora denominado Formulário de Referência) de alta complexidade e detalhamento.
Com informações detalhadas a respeito do emissor constantemente à disposição do público, a CVM provavelmente caminha para a simplificação do prospecto na reforma atualmente em curso da Instrução 400, necessária para adaptar as regras sobre emissões públicas à nova realidade trazida pela Instrução 480.
Sabe-se que o principal mecanismo para a CVM cumprir seu mandato legal de proteger o público investidor é por meio da regulação das informações disponibilizadas ao mercado. Nessa medida, o mais provável seria realmente esperar uma simplificação do prospecto, que passaria a conter informações específicas a respeito do valor mobiliário que a companhia pretende distribuir no mercado, bastando que a companhia atualizasse o Formulário de Referência por ocasião do registro da oferta.
Se comparado ao prospecto, o Formulário de Referência exige a prestação de informações de forma mais minuciosa e padronizada, assim como novas informações, antes não solicitadas ou detalhadas, a respeito de transações com partes relacionadas, comentários dos diretores, riscos de mercado, assembléias gerais e administração, e remuneração dos administradores, entre outros.
A participação dos administradores no preenchimento do Formulário será essencial, pois não só são exigidas avaliações e comentários da administração a respeito de diversos temas, como também, em relação a algumas informações. Cumpre à administração definir o que deve ser informado, depois de avaliar o que é relevante para o investidor segundo critério nem sempre quantitativo e objetivo.
A título de exemplo, o Formulário de Referência de quaisquer das categorias de companhias abertas deverá conter descrição de fatores de risco que possam influenciar a decisão de investimento, descrição de processos litigiosos (de qualquer natureza) que sejam relevantes para os negócios do emissor ou de suas controladas. O critério aplicado pela norma é o da relevância, não só econômica, mas de imagem, condução de negócios, etc., o que acarreta a inclusão de processos que, pelas normas contábeis, não precisariam ser divulgados.
Ainda, o formulário passa a contar com uma seção de comentários dos Diretores a respeito de: (i) condições financeiras da companhia (estrutura de capital, capacidade de pagamento de compromissos financeiros, fontes de financiamento, níveis de endividamento, distribuição de dividendos, alienação de ativos e emissão de novos valores mobiliários), (ii) resultados operacionais (componentes importantes, fatores que afetaram materialmente os resultados), (iii) grau de eficiência de controles internos e suas deficiências, (iv) itens não evidenciados nas demonstrações financeiras (off-balance sheet items) e (v) quaisquer outros fatores que tenham influenciado de maneira relevante o desempenho operacional e que não tenham sido comentados em itens específicos do formulário.
O aumento da responsabilidade da administração decorre dessa mudança de filosofia no preenchimento do formulário anual das companhias abertas e vem acompanhado de comandos legais expressos. O Diretor Presidente e o de Relações com Investidores, por exemplo, passam a ter que declarar que leram e reviram o Formulário de Referência, que as informações nele contidas atendem à Instrução 480 e representam um retrato verdadeiro, preciso e completo do emissor (de sua situação, riscos e valores emitidos).
Diante deste novo quadro, é natural que os administradores das companhias abertas, mesmo aqueles que já estão acostumados a elaborar e apresentar prospectos, estejam mais preocupados com sua responsabilidade e passem a implementar novas medidas para dar-lhes segurança no cumprimento de suas obrigações legais.
Dentre tais medidas, não seria de surpreender que passassem a buscar a assessoria de consultores externos como auditores, contadores e advogados para orientá-los no preenchimento do formulário e até mesmo confirmar a correção de certas informações e avaliações (os auditores, por exemplo, poderiam rever as informações contábeis e financeiras). A preocupação de obter conforto com consultores externos é extremamente legítima e se justifica pelo fato de o administrador não poder ser especialista em todos os campos que as normas exigem sua opinião ou atuação.
Visto sob este aspecto, o Formulário de Referência passa a equivaler a tantas outras situações em que a administração da companhia busca assessoria externa, solicitando pareceres legais, contábeis e outros a respeito de operações societárias, alterações de políticas da companhia, etc.
Tais opiniões especializadas, nem sempre obrigatórias, se destinam a dar conforto e segurança na tomada de decisão e certamente serão levadas em conta pela CVM ao avaliar a conduta dos administradores, como, aliás, já ocorreu no caso de operações societárias e outras decisões objeto de processos sancionadores.
No âmbito da apuração da responsabilidade de administradores, a CVM já sedimentou a doutrina da business judgement rule, pela qual não se pode substituir o administrador no mérito da decisão tomada, cabendo somente avaliar se a mesma se deu em observância aos deveres fiduciários (ou, como classificou o então Diretor Pedro Marcilio ao julgar o processo 2004/1153, se a decisão foi tomada de maneira informada, refletida e desinteressada).
Naturalmente, não seria razoável pretender que o administrador vá contra ou desconsidere opinião especializada, se nela não há qualquer sinal de erro ou incompletude. Dois julgamentos recentes evidenciam com clareza essa circunstância.
No primeiro, envolvendo administradores da Telemar (PAS 25/03), a CVM reconheceu que não se podia exigir deles uma análise critica de laudo de avaliação a ponto de refazer os cálculos do avaliador, como pretendia a comissão de inquérito. De outra parte, entendeu-se que alguns dos acusados deveriam ser advertidos por não realizar análise critica do laudo, que continha certas imprecisões em seus fundamentos que poderiam ter sido identificadas pelos acusados. 1
No segundo caso, envolvendo administradores da MRS (PAS 14/05), o Colegiado absolveu os acusados por ter entendido que a implementação de política tarifária se realizou em observância aos deveres fiduciários, além do que foi estruturada com base em parecer de terceiro especializado.
O administrador não é - e nunca será - infalível, pois diligência não se confunde com infalibilidade. Falhas podem ocorrer mesmo por parte dos mais diligentes administradores. Mas, como se viu, não é a infalibilidade que a CVM exige, mas sim o cumprimento dos deveres fiduciários por parte dos administradores.
Em conclusão, a busca de opiniões especializadas sempre será bem vista e demonstra o comprometimento e diligência da administração, embora não necessariamente elida por completo sua responsabilidade. Se, por um lado, o administrador tem o direito de confiar na opinião recebida, sobretudo em aspectos técnicos que escapam de seu conhecimento, por outro, não pode se escusar de proceder à análise critica da mesma.
É assim que a CVM vem se manifestando e deveria continuar a fazê-lo ao exigir e avaliar condutas dos administradores no preenchimento do Formulário de Referência.
* Advogada do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados
1 Trecho do Voto Vencedor, proferido pela Presidente da CVM: “Dessa forma, os administradores podem (e, muitas vezes, devem) tomar suas decisões considerando entendimentos de terceiros, contidos em memorandos, pareceres, relatórios, estudos e outros. A decisão fundada nessas opiniões não exime, de maneira alguma, o administrador do dever de analisar criticamente as informações a ele fornecidas, a fim de identificar eventuais problemas, conforme os princípios acima descritos.
Uma vez detectados sinais de alerta que levem o administrador a suspeitar de que algo não está correto, incide sobre ele o dever de investigar esses pontos buscando esclarecimentos até que esteja seguro de que está lidando com a situação corretamente.”
(...)
Não é razoável que os administradores de uma companhia baseiem decisões em um laudo, como feito neste caso, diante da imprecisão na descrição dos fundamentos utilizados, sem questionamento a respeito, quanto mais quando se considera que a própria Lei das S.A. estabelece a obrigatoriedade de o laudo estar devidamente fundamentado e instruído com os elementos de comparação utilizados pelo avaliador.”
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do Espaço Jurídico BM&FBOVESPA. O site não se responsabiliza e nem podes ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso destas informações.
