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Ambiente econômico sinaliza para controle gerencial, mas legislação é pelo controle societário
Durante o período de mudanças no perfil das companhias abertas brasileiras, será preciso conciliar as diferentes estruturas de propriedade: a concentrada, com o controle exercido pelos acionistas, e a pulverizada, com a necessidade de maior controle por parte dos administradores. Enquanto a lei estabelece poderes de decisão para os sócios, o mercado e a autorregulação buscam transferir parte deles aos administradores.
Por Andréa Háfez
16|08|2010
Em um momento de transformação das estruturas de propriedade das companhias abertas brasileiras, há uma transferência de poder dos sócios para os administradores que exigirá, no mínimo, mais reflexão para comportar soluções e dar mais segurança aos acionistas e ao mercado.
A lei brasileira das Sociedades Anônimas (Lei n 6.404/76) foi desenhada para conferir poderes de decisão aos sócios-acionistas e não aos seus administradores, segundo análise de advogados presentes em um debate promovido recentemente pelo Instituto de Direito Societário (IDSA) e pelo Insper sobre os desafios do direito societário no país. A justificativa para a escolha do legislador é que à época, as companhias abertas do mercado brasileiro tinham sócios controladores bem definidos. No entanto, a partir de 2004, o que se observou economicamente foi a ida de muitas empresas ao mercado para captar recursos por meio da oferta de ações.
Desde então, há uma busca pelas companhias por uma maior dispersão acionária: com mais papéis no mercado, mais acionistas, maior liquidez e maior atratividade econômica. Com um perfil de capital mais pulverizado, os executivos e conselheiros deveriam assumir a administração, sem o comando de um sócio majoritário, mas com o chamado controle gerencial.
Hoje, no mercado brasileiro, há aproximadamente 40 companhias em que os maiores acionistas não chegam a deter 51% do capital, menos de 10% do total das listadas em Bolsa, mas já são uma sinalização do que deve ocorrer nos próximos anos. De acordo com o advogado Walfrido Jorge Warde Júnior, a autorregulação e o uso do mercado para a captação de mais recursos criaram uma predisposição a uma maior dispersão acionária e ao poder gerencial. Ele cita algumas das exigências dos regulamentos dos segmentos de listagem de governança corporativa diferenciada da BM&FBOVESPA: que tenham um percentual mínimo de 25% de suas ações em circulação (em todos os níveis) e a eleição de Conselheiros Independentes para o Conselho de Administração (Novo Mercado e Nível 2). “Mas ainda restam dúvidas se este contexto bastará para a democratização do capital e a existência efetiva de um controle gerencial das companhias”, afirma.
Para esse tipo de controle – onde as decisões são dos administradores e não dos sócios, além da pulverização acionária, algo já observado em parte no mercado brasileiro e com a sinalização de ampliação, seria necessário que fossem ampliados os poderes dos administradores, na sua avaliação. “A legislação brasileira estabelece poderes restritos aos administradores, o que impede a construção de um ambiente viável ao controle gerencial efetivo. O maior poder é assemblear”, afirmou.
De acordo com o advogado Marcelo Godke Veiga, no Brasil, o que se tentou foi diminuir os benefícios do poder dos controladores, mas não uma transferência de controle para o gerencial. Um exemplo são as situações nas quais há a troca de poder de controle e é feita a exigência da realização de oferta de compra das ações de todos os acionistas (Oferta Pública de Aquisição - OPA, para que todos possam se beneficiar da operação e não só o controlador.
Mas, com relação ao controle em termos de poder de decisão, não há como fazer mudanças por meio de autorregulação, pois a legislação confere esse poder ao sócio detentor da maior parte das ações com direito a voto: o controlador. “Independente de ser bom ou não, o controle gerencial não existe no mercado brasileiro, seria preciso mudar a legislação”, afirma Godke. O exercício do poder está previsto no artigo 116 da Lei nº 6.404/76 na figura do controlador, não havendo previsão de poder gerencial.
O advogado Walfrido Jorge Warde Júnior também lembra que esse modelo de estrutura acionária com controle gerencial, estabelecido no mercado americano, veio em resposta à constatação dos abusos cometidos pelos controladores, que desembocaram na crise financeira do final da década de 20. “A ideia era de que os administradores seriam mais propensos a cumprir as disposições legais, sem cometer abusos”, afirmou. No entanto, o que se experimentou foi que mesmo esses profissionais incorriam em práticas ilícitas e abusos de poder.
Daí a importância de ser viável a responsabilização dos administradores. Se nos Estados Unidos há possibilidades de responsabilizá-los por descumprimento de seus deveres e danos causados à companhia, aqui, no mercado nacional, há dúvidas. A professora da Escola de Direito da FGV, Érica Gorga, avalia que o modelo de capital pulverizado, no qual o controle gerencial seria necessário, exigiria mudanças na legislação, principalmente em razão deste ponto.
Segundo ela, as principais questões de abuso de poder e de conflito de interesses estão focadas na figura do acionista controlador, ao passo que as previsões legais de responsabilização dos administradores, dispostas nos artigos 154 e seguintes da lei nº 6.404/76, não seriam suficientes para impor limites ao controle gerencial. “Os dispositivos estão focados em padrões de comportamento, como a exigência do dever de diligência e de lealdade. Desta forma, seria necessária uma construção jurisprudencial, como ocorre em outros países”, afirmou Érica Gorga.
No entanto, segundo a sua avaliação, pela cultura jurídica brasileira, os juízes dificilmente desenvolverão esses conceitos para estabelecer os padrões de conduta e permitir uma responsabilização.. “Na legislação brasileira, a responsabilidade dos administradores é focada em tipos muito mais abertos do que para os controladores”. Para a professora, seriam necessárias regras mais claras, como a disposição de alguns tipos presumidos, da mesma forma que existe hoje na legislação referente ao abuso de poder do controlador, até porque, é preciso considerar o perfil mais positivista dos juízes no Brasil.
Autorregulação e Instrução da CVM buscam mais pró-atividade de administradores
As mudanças propostas, tanto nos regulamentos das companhias listadas em níveis diferenciados de governança corporativa da BM&FBOVESPA, como nas da minuta da Instrução da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) que irá modificar a Instrução CVM nº 361, querem estabelecer a participação mais efetiva dos administradores das companhias em um momento decisivo: nas ofertas de aquisição ou troca do poder de controle.
De acordo com a disposição estabelecida na minuta da Instrução CVM, o Conselho de Administração da companhia que for objeto de uma oferta pública de ações (OPA), em um processo de compra ou mudança de controle, é obrigado a se manifestar favorável ou desfavoravelmente sobre a oferta. A nova norma ficou em audiência pública até o final de maio.
Para o Diretor da CVM, Marcos Barbosa, presente em debate realizado pelo IDSA e Insper recentemente, a decisão final deve ser dos acionistas. No entanto, os administradores têm o domínio da gestão e do contexto econômico-financeiro da companhia e do mercado, um conhecimento que deve ser compartilhado com os acionistas.
Já na proposta de revisão das regras das companhias listadas em níveis diferenciados de governança corporativa da BM&FBOVESPA, em audiência restrita até 08 de setembro, há também a previsão, no Novo Mercado e no Nível 2, da obrigação do Conselho de Administração de divulgar manifestação (no prazo de 15 dias a partir do edital da oferta pública de aquisição de ações) sobre os termos de qualquer oferta pública de aquisição de ações que tenha por objeto as ações de emissão da companhia, levando em consideração o interesse do conjunto dos acionistas.
