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Entrevista
Ambiente seguro começa com supervisão interna
Por Andréa Háfez
15|09|2011
Alguns operadores do Direito ainda podem desconhecer, mas a Bolsa tem sua própria guardiã: a BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados - BSM – supervisora das corretoras, custodiantes, entre outros agentes que atuam em seu mercado e a própria BM&FBOVESPA. O interesse em ter um órgão que verifique se as normas estão sendo obedecidas dentro de casa é um só: quanto mais seguro for esse ambiente, melhor ele será para os que forem de fora – como os investidores – que quiserem participar dele.
E, passados três anos de atividades, a BSM já começa a formar uma ‘jurisprudência’, um consolidado com as decisões dadas tanto em seus processos administrativos, como nos pedidos de indenização referentes ao Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (MRPs).
O diretor de autorregulação da BSM, Luiz Gustavo da Matta Machado, ressalta a representatividade da realização de Termos de Compromisso como forma de encerrar os processos administrativos. Sinal de que o papel da instituição não é alimentar a litigância, mas buscar a melhor solução por meio de negociação entre as partes. Afinal, o mercado é constituído por operações, riscos e negociações, nada como seu guardião ter um perfil mediador para chegar a melhores resultados.
Em entrevista ao Espaço Jurídico BM&FBOVESPA, o economista Luiz Gustavo da Matta Machado explica um pouco mais sobre o funcionamento da instituição e a importância dos advogados compreenderem e utilizarem este ambiente para dissipar dúvidas e ampliar a segurança dos participantes do mercado de capitais.
Qual a função da BSM?
- As funções básicas da BSM são ligadas à supervisão do mercado: seja dos negócios feitos no mercado - no sentido de observar uma boa formação de preço, de ter operações justas e evitar fraudes; seja de seus participantes – como corretoras, distribuidoras, custodiantes, por exemplo. Isso para verificar a aderência e observância às normas por todos. A BSM não elabora normas.
De que maneira é estruturada esta supervisão?- A estrutura da BSM, seguindo o disposto na Instrução CVM nº 461 (que regulamenta a entidade de autorregulação), tem independência operacional e administrativa e conta com um diretor de autorregulação e um Conselho de Supervisão, que é o órgão julgador e definidor de estratégia da autorregulação. No total, são dez conselheiros, mas o diretor de autorregulação não tem direito a voto, e pelo menos dois terços são independentes do mercado: pessoas com conhecimento relevante e provenientes de várias áreas.
Mas como a atividade de supervisão é operacionalizada? Como são detectadas as possíveis irregularidades?- Há a gerência de auditoria de participantes, que visita, audita e verifica se os agentes, como as corretoras, estão cumprindo as normas – desde o cadastro até as exigências tecnológicas. A gerência de supervisão ou acompanhamento de mercado é responsável por analisar anormalidades percebidas durante o pregão pela área de operações da própria Bolsa, mas que exigem uma ação posterior, como uma investigação mais apurada, por não ser possível obter comprovações de imediato. Essas duas áreas são as principais fontes de alimentação de uma terceira área: a área jurídica.
O material obtido serve para dar início aos processos administrativos?- Ao identificar uma irregularidade no acompanhamento do mercado ou na auditoria, isso pode gerar um processo administrativo, para possivelmente punir o agente acusado. Desde a fase de auditoria e de supervisão, é feito um inquérito. Na auditoria, por exemplo, é elaborado um relatório e encaminhado à corretora, em versão preliminar, para que ela faça as suas observações e, na seqüência, ser realizada uma reunião e o relatório ser encerrado. Em função da argumentação apresentada, o ponto de irregularidade pode ou não ser mantido. No caso da supervisão, também há o encaminhamento para a manifestação dos envolvidos e instrução do procedimento. Só então é gerado um termo de acusação no processo administrativo. Ou seja, há uma fase preliminar em que podem ser feitos esclarecimentos sobre vários aspectos e, posteriormente, vem a decisão do diretor de autorregulação de instaurar ou arquivar o processo administrativo.
A partir da instauração do processo administrativo, qual o procedimento?- Há todo um rito em que é dado o amplo direito de defesa. Dependendo do tipo de ocorrência, o processo administrativo será sumário ou ordinário. No primeiro, é o diretor de autorregulação quem instaura e julga. É aplicado nos casos de infração objetiva. Da decisão do diretor cabe recurso ao Pleno do Conselho de Supervisão. No ordinário, o julgamento é feito por uma turma do Conselho, composto por três conselheiros e também cabe recurso ao Pleno do Conselho. Nos dois casos, pode haver a realização de um Termo de Compromisso, com algumas exceções como em processos envolvendo lavagem de dinheiro. O Termo de Compromisso é apresentado pelo acusado e é levado ao Conselho de Supervisão, que pode aceitar ou rejeitar.
Pela experiência dos últimos anos, o Termo de Compromisso tem sido muito utilizado e aceito?- Grande parte dos processos se encerrou por meio de Termo de Compromisso. Em 2008, foram três julgamentos e 11 Termos de Compromisso, em 2009, foram dois julgamentos e 28 Termos de Compromisso e, em 2010, foram dois julgamentos e cinco Termos de Compromisso. Trata-se de uma forma bastante interessante para ambas as partes resolverem o caso. Tem um rito processual mais rápido e atende à BSM no sentido de orientação e aperfeiçoamento do mercado e cessa a prática irregular. Do ponto de vista do participante, além de não ter que aguardar o julgamento, o que pode gerar um período de desgaste, não há a perda da primariedade. Mas é preciso esclarecer que a decisão de aceitar ou não o Termo de Compromisso é do Conselho de Supervisão. Será necessário verificar qual a sinalização que pretende dar ao mercado a partir da sua decisão.
E se houver o julgamento?- O acusado pode ser absolvido ou condenado. As penas podem ser de multa (até R$ 500 mil, mas pode ser até três vezes o valor do prejuízo causado ou o benefício que tenha auferido com a operação irregular), e há também as penas de advertência, suspensão – tanto da corretora como do preposto – e de inabilitação, que pode chegar a um período de dez anos. Do julgamento feito pelo Conselho de Supervisão não cabe recurso à Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
Mas e se já houver um outro processo na CVM contra o mesmo acusado?- Há uma troca constante de informações entre a CVM e a BSM. Mensalmente é enviado um relatório para CVM para que haja um acompanhamento do que está sendo desenvolvido aqui, seja do ponto de vista da investigação ou dos processos, até para que tenha conhecimento do estágio dos trabalhos. Assim a CVM pode inclusive usar a decisão da BSM para dar base à sua própria decisão, é uma faculdade que ela tem.
Mas a CVM também dá por encerrado o caso?- As esferas são independentes. Se a CVM entender que o acordado ou a punição não foi suficiente, pode abrir um processo administrativo ou dar continuidade ao já instaurado. No geral, a ideia é que as questões possam ser resolvidas no âmbito da BSM.
E no Judiciário?- Não há interferência. Pode até haver um processo judicial e, em paralelo, o processo administrativo na BSM. Como normalmente as decisões no âmbito administrativo acontecem mais rapidamente, elas podem auxiliar na esfera judicial.
A Instrução CVM Nº 461 também prevê a administração dos chamados Mecanismos de Ressarcimento de Prejuízos (MRPs). Como a BSM tem lidado com este assunto?- Os investidores podem recorrer ao uso deste mecanismo se entenderem que foram prejudicados por ação ou omissão de um intermediário. As possibilidades de eventual ressarcimento estão elencadas e cabe à BSM analisar e julgar esses processos para dar ou não procedência a esses pedidos.
Mas os MRPs também podem sinalizar eventuais irregularidades no mercado?- Sim, os MRPs são outra fonte de processo administrativo. Um investidor que se julgou prejudicado pela corretora pode ingressar com um pedido de MRP. No decorrer das apurações – há toda a instrução, com manifestação das corretoras e até uma possível ativação da auditoria – há a decisão pelo ressarcimento ou não, mas, além disso, pode ser identificada alguma irregularidade. Em casos, por exemplo, de administração irregular de carteira, onde o cliente teve perdas e resolve reclamar, se for verificado que ele autorizou, mesmo que tacitamente aquela administração, o ressarcimento tem sido negado, e a CVM tem referendado essa posição. Isso não significa que a irregularidade não será averiguada e que poderá ser gerado um processo administrativo, onde haverá o direito de defesa quanto à acusação que emanou do MRP.
Pode haver recurso de decisão dada no MRP?- No MRP, é feita uma análise da parte técnica e decidimos se deve ou não ser feito, total ou parcialmente, o ressarcimento. A posição é levada ao Conselho de Supervisão. Uma turma de três conselheiros decide e tanto a corretora como o cliente pode recorrer. O recurso do cliente segue para a CVM, que pode mudar ou não a decisão. Já o recurso da instituição vai ao Pleno do Conselho de Supervisão, que ratifica ou altera a decisão. As corretoras não podem recorrer à CVM.
Para os advogados, há alguma questão jurídica que tem sido mais presente nas discussões no âmbito da BSM?- Para os advogados que atuam na área, é interessante acompanhar as decisões dadas pela BSM, pois sinalizam quais são as preocupações da BSM, do Conselho de Supervisão e da própria Bolsa como órgão autorregulador. Há informações para clientes, indicando as situações em que é possível ou não, no caso dos MRPs, ser considerado um ressarcimento. É uma cultura que está sendo criada e que estará em constante aperfeiçoamento.
Pelos processos que já foram analisados, há um ponto a ser destacado em relação ao que já foi aprendido?- A dissociação de eventual irregularidade da corretora e o ressarcimento ao cliente é um ponto importante. Uma irregularidade não fica impune, mas não significa que haverá um ressarcimento ao cliente. As decisões devem ser educativas tanto para as instituições como para os investidores.
A BSM não está simplesmente buscando punição, é uma cultura mais conciliatória?- O objetivo não é o conflito, mas aperfeiçoar o mercado, se conseguirmos isso sem ter que usar mecanismos de coerção que estão à nossa disposição, sem litígio, muito melhor. O mercado melhora por meio de mediação. Daí a existência de uma supervisão interna não ser conflituosa com o interesse da Bolsa, pois se busca um mercado melhor para todos, um mercado justo, com os melhores preços para todos os agentes.
