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Aquisição de participação minoritária tem novos elementos para análise concorrencial
Por Cristianne Saccab Zarzur e Lilian Barreira*
27|07|2010
Em sessão plenária do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), ocorrida em 28.4.2010, foi proferido interessante voto aprofundando a discussão a respeito dos efeitos concorrenciais gerados por operações de aquisição de participação minoritária em companhia rival.
No caso específico, tratou-se da aquisição indireta de ações minoritárias da Telecom Italia S.p.A. (Telecom Italia) pela Telco S.p.A. (Telco), sociedade detida em 46,17% pela Telefónica S.A. (Telefónica). Como resultado da operação, a Telefónica passou a deter, indiretamente, aproximadamente 10,9% do capital social da Telecom Italia. Poderia se tratar de um caso simples, de aprovação tranquila, não fosse o fato de ser o Grupo Telecom Italia controlador da TIM e o Grupo Telefónica controlador da Vivo e da Telesp no Brasil.
O conselheiro relator do caso no CADE, Carlos Emmanuel Ragazzo, procurou descrever didaticamente a metodologia de análise do caso, discutindo vários conceitos importantes e ainda não claramente definidos em precedentes do Conselho, como poder de controle, influência relevante, participações societárias ativas e passivas, acesso a informações sensíveis, para então decidir pela aprovação do ato com restrições. No entender do Conselho, tais restrições visaram “blindar” a empresa investida de eventuais interferências por parte da rival Telefónica.
O mote do longo voto foi o de que é errôneo o raciocínio de que a aquisição de participações societárias só geraria efeitos anticompetitivos se garantisse ao sócio detentor do capital investido pelo menos uma influência relevante sobre as decisões da empresa investida, de tal modo que lhe fosse possibilitado influenciar o comportamento estratégico da empresa no mercado, ou o acesso a informações concorrencialmente sensíveis.
Nessa linha de raciocínio, o conselheiro relator indicou os seguintes passos tomados na análise concorrencial da operação:
- análise da estrutura de governança societária desenhada para a operação, a fim de se examinar a natureza da participação societária da Telefónica na Telecom Italia. Objetivo: avaliar se a Telefónica adquiriria poderes para controlar (individualmente ou de forma compartilhada) a Telecom Italia;
- em caso negativo, análise quanto à possibilidade de a Telefónica influenciar de modo relevante as decisões da Telecom Italia especificamente em relação às suas atividades no setor de telecomunicações no Brasil (ou se a aquisição se traduziria em mero investimento passivo);
- em se tratando de um investimento passivo, avaliar se, ainda assim, a Telefónica teria acesso a informações sensíveis da empresa alvo no que se refere às suas atividades no setor de telecomunicações no Brasil; e
- ainda que não houvesse acesso a informações sensíveis, apurar se garantiria ao investidor a possibilidade de alterar a dinâmica concorrencial do mercado, já que ele passaria a ter interesse econômico nos lucros de seu rival, potencialmente desmotivando uma competição vigorosa por parte daquele.
Importante pontuar que o negócio em questão já havia passado pelo crivo regulatório da ANATEL, que em sua decisão final determinou a vedação de participação da Telefónica em deliberações da Telecom Italia referentes ao mercado de telecomunicações brasileiro (supressão dos direitos de voto e veto e participação de representantes da Telefónica sobre as decisões da Telecom Italia, especificamente no que se refere aos negócios no Brasil), assim como de interlocking directorates entre essas empresas. Como ressaltado no voto do conselheiro relator do CADE, a Telefónica já estava formalmente, por conta do processo de anuência regulatória prévia da ANATEL, proibida de obter informações relevantes relativas à conduta da Telecom Italia/ TIM no Brasil.
Desde logo, em sua análise, o conselheiro relator declarou que a aquisição de participações minoritárias entre rivais não é, de modo algum, uma conduta anticompetitiva per se, sendo necessário analisar, além dos fatores listados acima, outros relacionados às características dos mercados nos quais as partes atuam (i.e., se tais mercados comportam uma conduta anticoncorrencial unilateral ou coordenada); ao tamanho/importância da participação acionária passiva adquirida; e à estrutura societária e aos incentivos dos demais agentes atuantes no mercado.
Assim, como de rigor, o primeiro tópico da decisão, no mérito, foi a definição dos mercados relevantes potencialmente afetados pela operação, a saber: mercado de SMP – Serviço Móvel Pessoal; mercado de SCM – Serviços de Comunicação Multimídia; e mercado de STFC – Serviço de Telefonia Fixo Comutado. Apenas nos mercados de SMP e STFC foi identificada potencial preocupação concorrencial – especificamente no que diz respeito ao território brasileiro - dados os valores de market share detidos pela Telefónica/Vivo e pela TIM em tais mercados.
De modo geral, verificou-se em ambos os mercados a presença de fatores que poderiam facilitar o exercício de poder de mercado, como elevadas barreiras à entrada e a presença de poucos concorrentes. Por outro lado, o conselheiro reconheceu que a rivalidade nesses mercados tem sido grande e que fatores como a ocorrência constante de inovações, a facilidade de escolha dos usuários e a vigilância da ANATEL desencorajam a prática de condutas anticompetitivas unilaterais e coordenadas. Assim, entendeu o CADE que, mantidas as características concorrenciais e societárias desses mercados, não seria possível concluir como provável o exercício unilateral ou coordenado de poder de mercado como resultado da operação.
Com esse cenário mercadológico como pano de fundo, o voto passou a explorar a magnitude da participação acionária adquirida pela Telefónica e as relações societárias dos demais agentes atuantes no setor, alcançando as seguintes conclusões:
- a participação acionária adquirida pela Telefónica no capital social da Telecom Italia teria sido relativamente baixa (cerca de 10,9%), especialmente em vista da magnitude do seu investimento na Vivo, de 50%. Esse fato permitiria a conclusão de que, em princípio, a Telefónica continuaria privilegiando os lucros da Vivo em detrimento aos da TIM;
- a existência no mercado de SMP de pelo menos outras duas concorrentes de peso à Vivo e à TIM, a saber, Claro e Oi/BrT, faria supor que qualquer tentativa de não competição entre Vivo e TIM acabaria por prejudicá-las, dado que as vantagens buscadas com o conluio poderiam ser apropriadas por essas demais concorrentes;
- o fato de a Telefónica não possuir o controle isolado da Vivo permitiria também se concluir que haveria empecilhos ao sucesso de um esquema anticompetitivo, na medida em que qualquer estratégia na Vivo dependeria também da anuência da Portugal Telecom, sua sócia na Vivo (e que, por sua vez, não detém nenhuma participação acionária na TIM). Ademais, a ausência de controle, por parte da Telefónica, sobre as decisões da Telecom Italia, faria com que ela não pudesse decidir se, quando ou em que montante os lucros de sua rival seriam com ela repartidos; e
- não haveria reciprocidade na participação societária da Telefónica e da Telecom Itália ou links societários entre outros concorrentes atuantes no mercado.
Não obstante todas essas considerações, que deveriam levar à conclusão de que a operação haveria de ser integralmente aprovada pelo CADE (observadas as condicionantes já estipuladas pela ANATEL), o conselheiro relator indicou ainda ter preocupações quanto ao acesso de informações sobre a empresa investida.
Assim, a despeito de reconhecer que os remédios impostos à operação pela ANATEL já teriam mitigado boa parte dessa preocupação, o conselheiro declarou – e foi seguido à unanimidade pelos demais conselheiros – que remédios adicionais seriam necessários, de forma a: (i) limitar de forma mais eficaz as trocas de informações entre a Telefónica e a Telecom Italia relativamente os seus negócios no Brasil; e (ii) robustecer os mecanismos de monitoramento das condicionantes impostas, não só pela ANATEL, mas também pelo CADE.
Foi nesse sentido que se determinou a assinatura de um Termo de Compromisso de Desempenho (TCD) com a Telefónica, com vigência de 5 anos, em que constaram, além dos remédios já impostos no âmbito da ANATEL as seguintes condições:
- a assunção expressa de compromissos de confidencialidade de cada empresa (chinese walls), por meio dos quais os representantes da Telefónica que integram o Conselho de Administração da Telecom Itália deverão assinar declarações pelas quais se absterão de solicitar acesso, bem como se recusarão a receber informações confidenciais ou estratégicas relativas à atuação da TIM ou outra empresa do Grupo no mercado de telecomunicações brasileiro, comprometendo-se, igualmente, a não transmitir informações confidenciais ou estratégicas referentes à atuação da Vivo; e
- o compromisso de as Partes apresentarem relatórios anuais elaborados por auditores independentes com dados de mercado da Vivo e da TIM (incluindo a possibilidade de pesadas multas pelo descumprimento dessas obrigações).
Nesse contexto, embora a decisão e o TCD firmado não vinculem o entendimento do CADE relativamente a casos futuros, o voto do relator traz, sem dúvida, uma enumeração mais explícita dos fatores a serem considerados na análise concorrencial de investimentos minoritários em empresas rivais, o que é efetivamente um avanço na construção jurisprudencial sobre o tema. Sobretudo no que se refere à orientação aos administrados quanto à maneira de se definir a estrutura de governança corporativa das empresas investidas.
A intervenção do Poder Público na condução dos negócios dos administrados deve sempre ser feita, porém, com cautela e de maneira justificada, observando-se os princípios da razoabilidade e da liberdade de iniciativa. Essa parcimônia é ainda mais importante se considerarmos que o acionista minoritário, além de auferir lucro, possui um papel importante na gestão responsável da companhia, evitando e prevenindo o abuso do poder de controle (o que não deve ser interpretado como uma ingerência nas estratégias competitivas da companhia investida).
Por fim, tal cautela se justifica também pelo fato de remédios comportamentais serem de difícil monitoramento, eficácia muitas vezes contestável, além de onerarem o administrado e a administração pública, o que pode muitas vezes se tornar um custo de transação que não se justificaria no contexto geral do negócio, desestimulando investimentos em operações com impactos no Brasil.
*Sócia e Associada da área Contenciosa de Pinheiro Neto Advogados
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