As Esposas de Henrique VIII, o Conselho de Administração e as OPAs – Uma Relação Incestuosa
Por Eduardo Salomão Neto*
14|03|2011
O conflito de interesses na alma humana nada tem de novo. Acontece no plano emocional e dos negócios sempre que o interesse pessoal de um indivíduo contrasta com suas obrigações. A solução nesse caso é a intervenção da lei, especificando condutas e determinando punições.
Desde a Idade Média, pelo menos, disso se ocupa o Direito. Ao partir para as Cruzadas, e outros conflitos do período, donos de terras deixavam seus bens em nome de terceiros, de forma a evitar pesados tributos que seriam impostos se morressem no estrangeiro. Ao voltar, se é que voltavam, nem sempre encontravam os fiduciários dispostos a devolver o patrimônio. A solução na Inglaterra era apelar para o rei, que através de seu Lord Chancellor, um antecessor dos ministros da Justiça, considerava os donos originais das terras como beneficiários de fato delas. O barbado rei inglês Henrique VIII reconheceu inclusive em 1535 os direitos dos beneficiários, através de lei de onde nasceu depois o instituto do trust.
Os Conselhos de Administração das companhias modernas são província fértil para versões mais virulentas do velho conflito de interesses. Especialmente aquelas sem controle definido. Aliás, empresa sem controle definido pode ser algo que nem existe: toda empresa é controlada por alguém, seja isso expresso nos documentos societários ou na província crua dos fatos. Nas empresas sem controle definido, esse papel acaba com frequência nas mãos dos administradores, como os conselheiros de administração. Só que, diferentemente dos sócios, sua participação no resultado do negócio é marginal, enquanto que o prestígio de dirigir um negócio vultoso e a vantagem em dele auferir remuneração são intensos. É daí que nasce o conflito.
Conflito potencializado por normas como a possibilidade de manifestação sem limite de conteúdo do Conselho de Administração, sempre que uma companhia aberta sofra proposta de aquisição de suas ações através de oferta pública (OPA), prevista na redação atual da Instrução CVM nº 361/2002.
A manifestação tem peso, porque o Conselho conhece os acionistas e a companhia, contando em princípio com a confiança deles. Por outro lado, novo controlador, principalmente em companhia sujeita a controle gerencial, pode significar no mínimo perda de poder e autonomia para os administradores atuais, e eventualmente custar seus cargos.
No Brasil, a Instrução CVM 361, em sua recente nova redação, não estipula qualquer obrigação de veracidade para a manifestação da administração quanto à oferta, perdendo boa oportunidade de fixar obrigações com a precisão que se espera de uma norma especializada.
Mas estaria errado pensar que os acionistas não têm como se defender. O Direito Civil socorre o Empresarial nessa matéria, e tira a validade de negócios quando foram contratados por causa de afirmações falsas (dolo) de um terceiro, no caso os membros do Conselho de Administração, além de impor aos próprios conselheiros responsabilidade pela informação incorreta (artigo 148 do Código Civil).
Mas um Conselho de Administração menos sintonizado com os interesses dos acionistas em uma oferta pública, ao invés de apresentar informações distorcidas, pode ainda usar o poder de fazê-lo para negociar seu assentimento com o ofertante, uma forma do chamado greenmail. Seria lícito? No caso americano Schreiber vs. Burlington Northern, decidido em 1985, aconteceu isso em relação a oferta inicialmente hostil para aquisição de ações da El Paso Gas Co. Após negociações com a administração da empresa, oferta inicial mais favorável aos acionistas foi retirada, contra a apresentação de outra mais restrita, que também assegurava aos administradores benefícios em caso de demissão (“golden parachute”).
Nesse caso, as regras do Código Civil sobre dolo de terceiros do artigo 148 do Código Civil não teriam aplicação, porque o Conselho de Administração pode eventualmente sequer se manifestar. O que não quer dizer que os acionistas fiquem desprotegidos. As obrigações dos administradores têm filiação histórica no trust anglo-saxônico, avô de nossas regras sobre deveres de administradores, e pai do Direito Societário americano em que o nosso é inspirado. No trust impõe-se ao administrador de bens de terceiros, chamado trustee, obrigação de total dedicação, transparência e ausência de conflito de interesses em relação aos beneficiários finais de sua atividade. Em uma companhia aberta, seriam equiparáveis aos trustees os membros do Conselho de Administração, e os beneficiários finais da atuação deles são os acionistas. De onde se pode fazer analogia para considerar os membros do Conselho responsáveis por zelar pelos interesses dos acionistas potencialmente destinatários da OPA, mais do que pelos próprios. Devem se insular de qualquer conflito de interesses ou atuação dissuasória quando confrontados com oferta de aquisição de ações que beneficie os acionistas sem prejudicar a companhia.
Se fugirem a esses princípios, a expectativa deve ser que Henrique VIII abandone suas seis esposas onde quer que esteja, encarne em órgãos administrativos (como a CVM) ou judiciais bem conhecedores da lei e, como já fez em 1535, faça valer os direitos dos que confiam indevidamente em terceiros.
*Advogado integrante de Levy & Salomão Advogados, e doutor e livre-docente em Direito pela Universidade de São Paulo.
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