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Artigo
Atuação da CVM em processos judiciais condiz com busca por qualidade em decisões
Por Marcelo Lapolla*
15|09|2011
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A reforma institucional do mercado financeiro brasileiro, fundada na Lei nº 4.595 de 1964, estruturou o Sistema Financeiro nas bases hoje conhecidas. A criação do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central foi o ponto de partida para a posterior criação da “Diretoria do Mercado de Capitais” – órgão que tinha a função de regulamentar e fiscalizar não só as operações do mercado financeiro, como também a Bolsa de Valores e as companhias de capital aberto em seus diversos aspectos de constituição e administração.
O contínuo crescimento do mercado acionário brasileiro reclamou regulação e fiscalização mais próximas e, em 1976, foi criada a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), através da Lei nº 6.385. Com atribuições semelhantes à americana Securities and Exchange Comission (SEC) – esta surgida após a quebra da bolsa de Nova York –, a CVM é uma entidade autárquica, vinculada ao Ministério da Fazenda, que tem a função de disciplinar condutas, normatizar matérias referentes ao mercado de valores mobiliários e fiscalizar a atuação de diversos integrantes do mercado.
Em síntese, o artigo 8º da Lei nº 6385/76 institui a competência da CVM para regular o registro de companhias abertas, o registro de distribuições de valores mobiliários, o credenciamento de auditores independentes e administradoras de carteiras de valores mobiliários, a organização, funcionamento e operações da Bolsa de Valores, a negociação e intermediação no mercado de valores mobiliários, a administração de carteiras e a custódia de valores mobiliários, a suspensão ou cancelamento de registros, credenciamentos ou autorizações e suspensão de emissão, a distribuição ou negociação de determinado valor mobiliário ou até mesmo decretar recesso da Bolsa de Valores, sendo competente, também, para apurar, julgar e punir eventuais irregularidades cometidas no mercado.
A disciplina e normatização do mercado são exercidas pela implementação de atos normativos, classificados em instruções, deliberações, notas explicativas, pareceres, portarias e atos declaratórios (definidos na Deliberação CVM nº 01/78).
No campo da fiscalização, o site da própria autarquia reconhece que “a Lei atribui à CVM competência para apurar, julgar e punir irregularidades eventualmente cometidas pelos participantes do mercado. Diante de qualquer suspeita, a CVM pode iniciar um inquérito administrativo, através do qual colhe informações, toma depoimentos e reúne provas com vistas a identificar claramente o responsável por práticas ilegais, oferecendo-lhe, a partir da acusação, amplo direito de defesa”.
Por meio de seu Colegiado (presidente e diretores – indicados pelo presidente da República), a CVM pode aplicar penalidades que vão desde a simples advertência até a inabilitação para o exercício das atividades de mercado. Tais sanções são aplicadas considerando os princípios de proporcionalidade e razoabilidade, conforme a Lei nº 9.784 de 1999.
Ainda acerca do poder de sanção da autarquia, vale menção à possibilidade de a Comissão de Valores Mobiliários e o acusado firmarem o que se denomina Termo de Compromisso. Trata-se de instrumento pelo qual o proponente se compromete a reajustar as condutas sob suspeita, de acordo com o interesse público e benefícios ao mercado acionário, a fim de evitar desnecessários procedimentos, proporcionando solução célere para o conflito sob discussão.
Mas é nos objetivos da CVM, definidos na Lei nº 6.385/76, que sua participação ativa, além do âmbito administrativo, é pautada. O zelo pelo regular e eficiente funcionamento dos mercados de bolsa e balcão, sua expansão e a proteção dos participantes do mercado, impõem que a autarquia se envolva em questões que possam colocar em risco o equilíbrio do mercado.
E se, de um lado, existe o interesse da CVM em intervir em ações judiciais para assegurar a prevalência das normas vigentes no mercado, de outro deve-se buscar os mecanismos que possibilitem sua participação. Nesse particular, o artigo 31 da Lei 6.385/76 abre margem para a CVM intervir em processos judiciais nos quais não é parte, a fim de esclarecer ou apresentar informações sobre qualquer assunto, objeto de litígio, que esteja relacionado ao mercado de capitais.
De acordo com Osvaldo Hamilton Tavares, a CVM pode atuar como intérprete do Poder Judiciário, elucidando os fatos pela ótica do mercado de capitais:
“O juiz, pela própria natureza de sua formação profissional, não está em condições de resolver todos os problemas que se apresentam à sua apreciação. Depende, portanto, dos esclarecimentos que lhe são fornecidos pelos técnicos da CVM. Assim, a Comissão de Valores Mobiliários deverá traduzir para o juiz aquelas impressões e conclusões que colheram no exame dos atos do processo, tornando acessível ao conhecimento do magistrado aquilo que normalmente ele não poderia conseguir sozinho (...) 1 ” .
Por certo, o Julgador não está vinculado ao conteúdo da manifestação da CVM. Nelson Eizirik pondera que, nesses casos, a CVM apenas auxilia instrução processual:
“Não existe, evidentemente, qualquer obrigação de o juiz seguir o parecer e os esclarecimentos da CVM, podendo divergir de seu entendimento. Contudo, a opinião do órgão regulador do mercado de capitais mostra-se de grande importância para uma boa compreensão das questões de fato e de direito discutidas no processo. 2 ”
Também favorável à participação da CVM em processos judiciais cujo objeto de discussão seja questão referente ao mercado de capitais, Athos Gusmão Carneiro assevera, sobre a participação do órgão:
“virá ao encontro da tendência legal e doutrinária conducente à proteção dos interesses coletivos e dos socialmente relevantes através de instrumentos processuais adequados e abertos a uma ampla participação das pessoas e entidades, vinculadas de alguma forma à solução da lide 3 ”.
Compreendidas as funções da CVM e a importância de sua participação ativa em ações judiciais, resta classificar a forma de intervenção.
O amicus curiae no direito brasileiro
A expressão amicus curiae, de origem latina, significa “amigo da cúria, isto é, da justiça.” 4 . Este conceito se adapta perfeitamente a sua função no processo judicial – que é justamente auxiliar a “corte” na correta compreensão do que é discutido nos autos.
Afinal, o amicus curiae é um terceiro que, sem qualquer interesse no seu desfecho, participa do processo a fim de levar aos autos o conhecimento especifico que detém sobre determinada matéria. O amicus curiae não tem vínculo com qualquer das partes litigantes, e atua de modo a oferecer suporte jurídico e até mesmo fático à questão objeto da lide.
O embasamento da figura do amicus curiae está relacionado com o Direito Romano, que contava com a participação do consilliarius – mas que já em muito destoa da concepção atual de amicus curiae. Desenvolvido no sistema jurídico Inglês (Common Law), o amicus curiae possuía a função de atualizar os precedentes e as disposições legais, considerando que grande parte dos juízes as desconhecia. 5
A figura do amicus curiae passou a ser repetida em outros ordenamentos. Na justiça americana, o amicus curiae surgiu em 1812, e sua admissão em larga escala ensejou a regulação da figura, no ano de 1938, por meio da Rule 27 da Suprema Corte. A participação do amicus curiae no Direito Americano, cuja motivação é fiel à origem do instituto, decorre da ideia de que os fatos trazidos pelo interveniente, ainda que não aduzidos pelas partes, colaborariam com o bom julgamento. 6
Com sucedâneos na Argentina, Canadá, Austrália, França – dentre outros – a figura do amicus curiae foi objeto da elaboração de um “código-tipo”, elaborado no Congresso Internacional de Direito Processual realizado em Viena, em 1999. Publicado em 2004 7 , o citado trabalho busca conciliar o amicus curiae presente no civil law e no common law, tendo como resultado um sistema de regulação similar ao praticado no Brasil, cujas características e mecanismos buscam a apresentação do maior número de informações possível para a melhor qualidade do julgamento, mantendo o amicus curiae a neutralidade como cerne de sua atuação.
No Brasil, onde a proteção aos interesses coletivos é inerente ao Estado Democrático de Direito, não apenas os Poderes Executivo e Legislativo exercem essa função; a cada dia mais, o Poder Judiciário se preocupa com os interesses sociais, o que demanda a criação e aplicação de mecanismos cada vez mais eficientes, tal qual o amicus curiae.
O animus coletivo é, também, pilar para afastar a atuação do amicus curiae das demais hipóteses de intervenção de terceiros (a saber: assistência, oposição, denunciação da lide, nomeação à autoria e chamamento ao processo) sob o ponto de vista processual. Afinal, a natureza da participação do amicus curiae é neutra e desinteressada no deslinde do feito.
Em nosso ordenamento jurídico, o termo amicus curiae é expressamente mencionado tão somente na Resolução 390, de 17 de setembro de 2004 8 , do Conselho de Justiça Federal. Em seu artigo 23, parágrafo 1º, a norma dispõe que, além das partes, “eventuais interessados, entidades de classe, associações, organizações não-governamentais, etc., na função de amicus curiae” poderão apresentar memoriais e sustentar oralmente nos julgamentos perante o Conselho de Justiça Federal.
Mas embora essa menção fique isolada no sistema de leis, é certo que a figura do amicus curiae é reconhecida pelo Direito pátrio e amplamente citada pela doutrina e jurisprudência brasileiras – tal qual nos textos de Direito estrangeiro –, o que contribui para que sua aplicação seja cada vez mais recorrente e defendida.
A atuação da CVM como amicus curiae
Compreendida a figura e aceita sua aplicação no processo judicial, a defesa da atuação da CVM como amicus curiae é consequência lógica da busca pela justiça. Afinal, é inerente a sua função fiscalizadora zelar para a correta aplicação da regulação específica do Mercado de Capitais – em parte implementada pelo próprio órgão e que foge à rotina do Judiciário.
Em muitas demandas, peculiaridades do Mercado são pontos de controvérsia central: ações de investidores, agentes autônomos ou mesmo das próprias instituições integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários. E o fundamento para os argumentos, não raro, são normas editadas pela própria CVM.
No site da CVM há expressa referência a sua atuação como amicus curiae: “Quando solicitada, a CVM pode atuar em qualquer processo judicial que envolva o mercado de valores mobiliários, oferecendo provas ou juntando pareceres. Nesses casos, a CVM atua como "amicus curiae" assessorando a decisão da Justiça.”
Assim, deve o Judiciário intimar à CVM em busca da melhor solução de conflitos cuja matéria de discussão esteja incluída no rol de competência da autarquia. Podendo a CVM prestar os esclarecimentos que julgar pertinentes.
Tudo corroborado pelo texto legal. A lei 6.385/76, em seu artigo 31, pavimenta o caminho que aqui se defende seja percorrido com maior recorrência:
"Nos processos judiciários que tenham por objetivo matéria incluída na competência da Comissão de Valores Mobiliários, será esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de quinze dias a contar da intimação.”
Cumpre destacar, acerca da interpretação do dispositivo legal acima referido, que o “juízo de pertinência” do cabimento da manifestação da CVM se dá em dois momentos: o primeiro quando o juiz interpreta se a matéria em discussão se alinha com aquela inerente à regulação e fiscalização da autarquia; o segundo quando a própria CVM, ao tomar conhecimento do feito, escolhe intervir ou não.
No “juízo de pertinência” do juiz, defende-se que o excesso de zelo não prejudicaria. Nesse sentido, em caso de dúvida do magistrado quanto ao cabimento do chamamento da CVM, sua intimação “cautelar” não traz qualquer prejuízo ao processo ou às partes – relegando-se a análise definitiva à autarquia.
Já no “juízo” da CVM, em que pese o verbete “querendo” induza à interpretação de que a manifestação constitui mera arbitrariedade da autarquia, a avaliação do cabimento da manifestação deve observar as atribuições legais da entidade.
Para intimação da CVM acerca do litígio, basta carta com aviso de recebimento, em aplicação análoga ao Código de Processo Civil, que prevê como exceção a intimação por oficial de justiça. Ainda no que tange à intimação, Cássio Scarpinella Bueno comenta que não há regra específica determinando que as autarquias federais sejam intimadas pessoalmente, através de oficial de justiça, ao contrário do que se aplica aos advogados da União Federal e aos procuradores da Fazenda Nacional. 9
Admite-se, ainda, a participação voluntária da CVM – independentemente de intimação – no processo judicial. Certamente que, nos casos de comparecimento espontâneo – sempre que tomar conhecimento de alguma ação judicial que se refira as suas atribuições administrativas – a intimação fica suprida.
É certo, também, que a participação da CVM pode ser objeto de requerimento das partes, sem prejuízo da imparcialidade da autarquia. A esse respeito, Nelson Eizirik assim comenta a participação do órgão:
“Ao solicitarem essa intervenção, as partes evidentemente não têm qualquer garantia de que as manifestações da CVM serão favoráveis às suas teses. O ingresso da CVM na demanda judicial busca, independentemente de quem deu origem à sua intervenção, apresentar o seu posicionamento institucional, qualificado, técnico, sobre matéria que está no âmbito de sua competência.” 10
Convém ressaltar, ainda, que não há um momento específico para o ingresso da CVM na ação judicial. Em se considerando as normas do rito ordinário e o art. 31, parágrafo 1º da Lei 6.385/76, seria razoável indicar o ingresso da CVM após a vinda da contestação. No entanto, não se verifica qualquer nulidade ou vício processual se a CVM se manifestar em outro momento, inclusive após a sentença – dada sua legitimidade recursal subsidiária (em caso de ausência de recurso das partes, vide artigo 31, parágrafo 3º, da Lei 6.385/76. Defensável, ainda, seu interesse e legitimidade próprios).
Importante frisar que, não obstante o disposto no inciso I, artigo 109, da Constituição Federal (competência da Justiça Federal para julgar as ações em que as autarquias federais comparecerem na qualidade de partes ou assistentes), a participação da CVM como amicus curiae não importa na transferência de competência em causas que tramitam perante a Justiça Estadual. Tal entendimento é refletido nas decisões proferidas pelos Tribunais estaduais e ratificado pela doutrina especializada:
“(...) não vemos razão para justificar a competência da Justiça Federal se a intervenção da CVM se limitar ao oferecimento de documentos ou informações ao juízo da causa. A competência da Justiça Federal pressupõe, pensamos, intervenção ativa do ente federal, ânimo de litigar, de participar do contraditório .” 11
Dessa forma, conclui-se que a atuação da CVM não pressupõe forma rígida ou requer grandes formalidades, mas é um meio contundente de assegurar a devida instrução processual.
Assim, i) as peculiaridades das normas aplicáveis ao Mercado de Capitais, ii) a admissão da figura do amicus curiae no Direito Brasileiro, iii) a função reguladora e fiscalizadora da CVM e iv) o interesse comum na maior acuidade das decisões judiciais são aspectos que conduzem para a conclusão de que a atuação da CVM, em processo judiciais, como amicus curiae, traz benefícios ao Mercado de Capitais, ao Poder Judiciário e a todos os demais integrantes desta área.
Portanto, entende-se que a adoção dessa prática no processo judicial deve ser assegurada pelo Poder Judiciário – sob pena de inobservância de expressa disposição legal – e, conforme o caso, requerida pelas partes.
Compêndio de decisões relacionadas ao tema
b) Agravo de instrumento nº 0105686-06.2008.8.26.0000, da 19ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo: reconhece o cabimento da participação da CVM como amicus curiae.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Existência de "error in judicando" parcial quanto aos Embargos de declaração do Agravante - Devem ser acolhidos em parte os embargos de declaração do Agravante para que seja acolhida a intervenção da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, ante o disposto no artigo 31 da Lei n. 6.385/76 - De outro lado, ficam rejeitados os embargos de declaração da Agravada, porquanto, apesar da não juntada da certidão da intimação da r. decisão agravada, é eloqüente que este Agravo de Instrumento é tempestivo - Prevalece o principio da instrumentalidade do processo - - Acolhem-se, pois, EM PARTE os Embargos de Declaração do Agravante e rejeitam-se os da Agravada.
(...)
Cuida-se, desta forma, de ação de monitoria de valores decorrentes de contrato de financiamento para aquisição de ações, que deve ocorrer a intervenção da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, tendo em vista o disposto no art. 31 da Lei n. 6.385/76 (Nos processos judiciários que tenham por objetivo matéria incluída na competência da Comissão de Valores Mobiliários, será esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de quinze dias a contar da intimação).
Nos termos do art. 31 da Lei n. 6.385, atua a Comissão de Valores Mobiliários CVM, como amicus curiae, na medida em que interpreta os fatos do Mercado de Capitais para o Poder Judiciário. 12
c) Agravo de Instrumento nº 0490152-83.2010.8.26.0000, da 34ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo: decisão que confirma a competência da Justiça Estadual, ainda que haja interesse/participação da CVM na causa:
Ação de indenização por danos materiais e morais ajuizada em face de corretora de valores mobiliários. Atuação imparcial da CVM, que tem por intuito auxiliar o juízo, prestando esclarecimentos acerca de matérias técnicas relativas à normatização e funcionamento do mercado de ações. Não tendo a autarquia federal interesse na prolação de sentença favorável a uma das partes, não pode ser considerada assistente, razão pela qual a competência para o julgamento é da Justiça Estadual. Recurso provido. 13
d) Processo nº 2002.71.04.016673-0, da 1º Vara Federal de Passo Fundo/RS: indagada acerca da possibilidade de transformação, incontinenti, em dinheiro dos valores atribuídos às debêntures penhoradas no caso em comento, a CVM ofereceu manifestação.
Não sendo dinheiro, mas direito a dinheiro, as debêntures que sejam objeto de penhora deverão, como os bens móveis em geral, ser levadas a leilão, para que então possam ser transformadas – de imediato – em dinheiro, destinando-se o produto de tal alienação judicial à satisfação do crédito exeqüente (salvante a possibilidade de percepção de juros e outras vantagens no período) (arts. 671 e ss., CPC) . 14
* Advogado de Salusse Marangoni Advogados
Notas:
1 TAVARES, Osvaldo Hamilton. A CVM como amicus curiae. Revista dos Tribunais, v. 690. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
2 EIZIRIK, Nelson; Gaal, Ariadna B.; Parente, Flávia; Henriques, Marcus de Freitas. Mercado de Capitais –regime jurídico – Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
3 CARNEIRO, Athos Gusmão. Mandado de segurança, assistência e amicus curiae. São Paulo, Revista do Processo, 2003, v. 112.
4 RONAI, Paulo. Não perca seu latim. 5. ed. São Paulo: Nova Fronteira, 1980.
5 SILVA, Christine Oliveira Peter da. O Amicus Curiae no processo constitucional o papel do "amigo da corte" na construção do decision-making no âmbito da suprema corte dos Estados Unidos. Direito Público. Brasília: EDN/IDP, nº 21, p. 7-26, mai./junº 2008.
6 ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Suprema Corte Norte Americana. Disponível em: http://www.supremecourt.gov/ctrules/2007rulesofthecourt.pdf. Em 20 de setembro de 2009.
7 American Law Reveiw, número IX, 4º quadrimestre de 2004, p. 758 e seguintes.
8 Disponível em: http://www.cjf.jus.br/Download/RES390.pdf
9 BUENO, Cássio Scarpinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro: um terceiro enigmático. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
10 EIZIRIK, Nelson; Gaal, Ariadna B.; Parente, Flávia; Henriques, Marcus de Freitas. Mercado de Capitais –regime jurídico – Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
11 BUENO, Cássio Scarpinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro: um terceiro enigmático. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
12 https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4195777
13 https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4869808
14 PARECER/PFE-CVM/ N° 005 /2006, de 27 de março de 2006.
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do Espaço Jurídico BM&FBOVESPA. O site não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso destas informações.
