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CVM não extingue punibilidade a novo controlador por irregularidade anterior à alienação de controle de corretora
Revista Capital Aberto
Boletim Jurisprudência - Motta, Fernandes Rocha Advogados - Edição 89
Confira nesta edição: entendimento da CVM sobre impossibilidade de constituição de fundo de investimento em jogadores de futebol destinado a investidores não-qualificados; decisão do colegiado da autarquia sobre extinção de punibilidade em caso de alienação de controle de corretora; e análise da CVM a respeito da prestação de serviços por corretora a investidores estrangeiros referentes a ordens dadas em território nacional, mas envolvendo recursos custodiados no exterior.
01|06|2011
CVM nega constituição de fundo de investimento em jogadores de futebol
A ASK Renda Certa Gestora de Recursos S.A. ("ASK") apresentou recurso contra decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (SIN), que negou a constituição de um fundo de investimento que aplicaria recursos em "direitos econômicos" de jogadores de futebol. Regido pela Instrução CVM nº 409/04, o fundo seria constituído na forma de condomínio fechado, com duração estimada de cinco anos, e seu público-alvo seriam os investidores de varejo, com aplicação inicial mínima de R$ 100,00.
A ASK conceituou os "direitos econômicos" como aqueles decorrentes da negociação entre clubes de futebol; da transferência do vínculo trabalhista de atletas profissionais; e da possibilidade de registrar o respectivo contrato de trabalho perante as federações de futebol.
Ao analisar o pedido, a Procuradoria Federal Especializada (PFE) afirmou que os direitos econômicos se equiparariam a direitos creditórios, que possuem regulamentação própria, representando direito a eventuais créditos futuros e não ao próprio crédito ou título, contrato ou modalidade operacional, ao qual se refere o art. 2º, § 1º, VIII, da Instrução CVM nº 409/04. Não seriam, portanto, ativos aptos a compor a carteira de um fundo regulado pela referida Instrução. Acompanhando o entendimento da PFE, a SIN indeferiu o pedido de constituição do fundo.
A ASK recorreu da decisão. Alegou que os "direitos econômicos" decorrentes de eventuais negociações de jogadores não seriam direitos creditórios, mas sim efetivamente créditos, o que os enquadraria como uma modalidade de contrato previsto no citado artigo da Instrução CVM nº 409/04.
O diretor Eli Loria, relator do caso, indeferiu o recurso, afirmando que os "direitos econômicos" alegados pela ASK possuem a natureza de direitos creditórios de existência futura e incerta, só que emergentes de relações já constituídas, o que corresponde ao disposto no art. 1º, §1º, VI, da Instrução CVM n° 444/06. Por essa razão, apresentam características complexas e riscos incompatíveis com o perfil de um investidor não qualificado. O colegiado da autarquia acompanhou o voto apresentado pelo relator. (Processo RJ 2009/9811)
Alienação de controle não extingue punibilidade
Trata-se de apreciação de recurso de ofício contra a decisão da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (SMI) de absolver a Intra S.A. Corretora de Câmbio e Valores ("Intra") e condenar o seu diretor à pena de advertência. A Intra foi acusada de possuir diversos saldos devedores em contas correntes de clientes entre os anos de 2006 e 2007, sem que tivessem sido celebrados os respectivos contratos de financiamento, o que caracterizaria infração ao art. 1º, caput e parágrafo único, alínea "a" e ao art. 5º, ambos da Instrução CVM nº 051/86.
A corretora afirmou que todos os atos que tiveram como base as acusações formuladas ocorreram antes da aquisição de seu controle acionário pelo Citigroup Global Markets Brasil CTVM S.A. ("Citigroup"). Além disso, alegou que os saldos negativos verificados em algumas contas eram eventuais e excepcionais e que possuía cobertura suficiente para que não houvesse risco para os demais participantes do mercado. A Intra alegou, ainda, que não poderiam ser celebrados contratos de financiamento para esses casos. Só se pode falar em celebração desses contratos, segundo ela, quando há a expressa manifestação de vontade das partes, o que não ocorreu.
A SMI entendeu que os atuais controladores da Intra não deveriam ser responsabilizados por eventuais irregularidades praticadas antes da aquisição de controle, mas decidiu condenar o seu diretor à pena de advertência.
Porém, o diretor relator da CVM Otavio Yazbek reformou a decisão da SMI, afirmando que a alienação de controle não deve, em nenhuma hipótese, significar a extinção da punibilidade, já que o novo controlador tinha conhecimento de que estava adquirindo sociedade corretora com grande atuação no mercado, cabendo a ele prevenir-se de eventuais passivos no momento da compra.
Ressaltou, ainda, que o argumento de defesa que afirma que só é possível falar-se em financiamento em caso de expressa manifestação de vontade das partes desconsidera a dinâmica de constituição das relações de crédito em operações de mercado, característica que lhe é essencial.
O colegiado optou pela aplicação de pena de advertência tanto para o diretor da Intra como para a corretora. (PAS RJ 2007/14708)
Corretora é autorizada a prestar serviços a investidores estrangeiros
A Icap do Brasil Corretora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. ("ICAP") consultou a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) para saber se a legislação e a regulamentação do mercado de valores mobiliários brasileiro permitem a prestação dos seguintes serviços: 1) instalação e operacionalização de ferramenta eletrônica por meio da qual clientes não residentes no Brasil poderão negociar diretamente em bolsas e mercados de balcão estrangeiros, emitindo ordens a partir do território nacional, mas com recursos custodiados no exterior ("Serviço 1"); e 2) intermediação de ordens dadas do Brasil por clientes não residentes no País, referentes a negociações realizadas em bolsas e mercados de balcão estrangeiros e efetuadas com recursos custodiados no exterior ("Serviço 2").
A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (SMI), após análise da consulta, entendeu que o Serviço 1 pode ser prestado, desde que não seja precedido por busca de clientes em território nacional e nenhum intermediário local esteja envolvido na prestação dos serviços. Quanto ao Serviço 2, a SMI avaliou que não poderia ser prestado, pois se equipara à oferta de tela de negociação de bolsas estrangeiras, serviço restrito a entidades administradoras de bolsas de valores estrangeiras, nos termos do art. 67 da Instrução CVM nº 461/07.
Consultada, a Procuradoria Federal Especializada (PFE) concordou com o entendimento da SMI em relação ao Serviço 1, discordando, no entanto, quanto ao Serviço 2. A PFE entendeu que, apesar de ser omissa nesse ponto, a Instrução CVM nº 461/07 não veda que intermediários locais ofereçam acesso a bolsas estrangeiras, desde que se submetam à regulação da CVM.
O diretor relator da CVM Marcos Pinto entendeu que os dois serviços poderão ser prestados, uma vez que estão de acordo com a legislação e a regulamentação brasileiras, já que não haverá investidores residentes em território nacional e os serviços serão prestados exclusivamente a investidores residentes no exterior. Tal entendimento é reforçado pelo Parecer CVM nº 33/05, que deixa claro que o domicílio do investidor é o principal elemento de conexão para a incidência das regras da Lei nº 6.385/76, pelo menos no que diz respeito à oferta e à negociação de valores mobiliários de emissores estrangeiros.
Ressaltou, também, que o já referido artigo da Instrução CVM n° 461/07 diz respeito somente a telas que dão acesso a investidores residentes. Não cabe, portanto, a sua aplicação aos serviços em questão, e a intervenção de intermediários locais nas negociações não é suficiente para impedir a prestação do Serviço 2, pois essa se dará entre não residentes, em mercado estrangeiro.
O colegiado deliberou que os serviços que a Icap se propõe a oferecer não encontram óbices na legislação ou regulamentação brasileiras e não necessitam de qualquer autorização pela CVM. Apenas ressalvou que a Icap deve instituir meios de controle para que não haja confusão entre os serviços objetos dessa consulta e os serviços por ela prestados no mercado local. Esses controles devem ser capazes de evidenciar, a qualquer momento e de maneira adequada, a separação entre tais atividades. (Processo SP 2009/0102)
