-
Versão para
impressão
Notícias
Revista Capital Aberto
Antítese – Edição 82/Junho
A CVM está indo além do que permite a lei ao estabelecer
que os conselheiros se manifestem sobre a OPA?
Sim
27|07|2010
Intervenção excessiva
Proposta pode perturbar o equilíbrio do sistema normativo e trazer insegurança
Por José Alexandre Tavares Guerreiro*
Desde a promulgação da Lei das S.As., em 1976, a alienação de controle de companhia aberta tem preocupado o legislador. As ofertas públicas de aquisição, igualmente, são problema constante. A exigência da OPA tem sido uma das questões mais controversas em todos esses anos de vigência da lei e alvo de suas várias reformas. Com a próxima alteração da Instrução 361 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), renova-se a discussão em torno da matéria. Dessa vez, o regulador quer incluir a exigência de que os administradores sociais (no caso, os conselheiros de administração) se manifestem, favorável ou desfavoravelmente, aos termos da proposta de compra, em caso de oferta pública voluntária.
É inegável que os administradores conhecem a companhia melhor que ninguém. Também é indiscutível que a possível mudança do quadro acionário produz efeitos diretos e fortes na economia da empresa e nas relações que mantém com seus acionistas. Essa realidade, no entanto, não autoriza a CVM a criar norma regulamentar que preveja deveres específicos aos administradores, além daqueles já existentes na lei.
A Lei das S.As. traçou a esfera de atuação dos administradores separada e independentemente daquela em que são tratados os deveres dos acionistas, a quem cabe decidir sobre os rumos da OPA. Além disso, nos últimos anos, tem crescido a importância, no direito brasileiro, do elemento fiduciário que fundamenta a conduta dos administradores. Isso tem sido feito, em grande parte, por obra da CVM.
Contudo, a lei já prevê, de forma exemplar, as hipóteses em que os interesses dos acionistas e da companhia devem ser especialmente acautelados e protegidos pelo conselho de administração. Portanto, tornar obrigatório o juízo desses profissionais quanto às condições da OPA, vinculando-os a um procedimento que a lei considera externo à economia da companhia, não produzirá efeitos diversos daqueles que já podem ser acionados com base na Lei das S.As.
Tal prática também não contribui para aperfeiçoar a leitura clara e segura da lei. Ao contrário, compromete a segurança do aparato normativo, essencial para a clareza do funcionamento do sistema. A gestão da companhia aberta é disciplinada tanto pela Lei das S.As. quanto pelos regulamentos da CVM, sempre no interesse da empresa e dos acionistas minoritários. Todos sabem em que medida os administradores podem ser atingidos por sanções específicas caso tomem decisões que favoreçam, de modo ilegítimo, determinados grupos de acionistas.
Também são bastante claros os deveres que lhes cabem, inclusive no que concerne ao sigilo e à tutela das informações sobre fatos relevantes. O que me parece excessivo é fazer com que os conselheiros emitam juízo destinado a avaliar a conveniência ou inconveniência de uma oferta pública voluntária de aquisição de ações de uma companhia aberta. Como dever, isso acarretaria inegáveis responsabilidades que escapam aos fundamentos da atividade de administração e que, dificilmente, poderiam se enquadrar nos parâmetros da chamada “business judgment rule” (critério para apurar a performance dos administradores segundo a natureza do negócio, a probidade e a boa-fé).
A análise do valor de aquisição pelos conselheiros também foge às regras ordinárias e conhecidas que estruturam o comportamento dos gestores sociais.
A escolha da via regulamentar para essa finalidade pode perturbar o equilíbrio do sistema normativo, bem como trazer insegurança sobre a atuação do regulador do mercado, cuja função é garantir a estabilidade das soluções em um regime ordenado.
* José Alexandre Tavares Guerreiro é advogado e professor de
Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP
Não
Manifestação bem-vinda
Exigência vai ao encontro das boas práticas de governança
corporativa e das regras internacionais
Por Roberta Nioac Prado*
Em 25 de março, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) colocou em audiência pública proposta para alterar a Instrução 361, que regula as ofertas públicas de aquisições de ações (OPA), com o objetivo de “aprimorar a divulgação de informações relacionadas às ofertas”. Nesse sentido, propôs tornar obrigatório ao conselho de administração de companhias abertas objeto de OPA voluntária manifestar-se, favorável ou desfavoravelmente, sobre a oferta.
Essa prática, de modo algum, fere a lei. As matérias de competência indelegáveis do conselho estão elencadas no artigo 142 da Lei das S.As. Outras, contudo, podem ser criadas pela lei, pelo estatuto, ou pela própria CVM, no caso de companhias abertas, com base nas prerrogativas que lhe outorga a Lei 6.385. Ela permite à autarquia “regulamentar matérias expressamente previstas nesta Lei e na Lei de Sociedades por Ações”, “fiscalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários (...)”, e garantir “a veiculação de informações relativas ao mercado, às pessoas que dele participem e aos valores nele negociados” (artigo 8º, incisos I e III, respectivamente).
Ainda segundo a Lei das S.As., é dever do conselho de administração, órgão obrigatório nas companhias abertas, atuar, de forma ampla, na defesa dos interesses da companhia, dos seus acionistas controladores, não controladores, e de todos os stakeholders. Além disso, no exercício de suas funções, o conselho tem deveres institucionais e fiduciários, consubstanciados, dentre outros, no dever de diligência previsto no artigo 153 da Lei das S.As..
Diante disso, ainda que não haja norma explícita ou disposição estatutária que exija que os conselheiros se manifestem sobre a OPA, não poderia esse profissional negligenciar o seu dever de diligência, devendo manifestar-se, sempre no melhor interesse da companhia, sobre a conveniência ou não dos acionistas de aceitarem a OPA, principalmente em relação ao preço ofertado e à intenção do ofertante.
Sendo o conselho de administração o único órgão com competência de “fixar a orientação geral dos negócios” (artigo 142, incisos III e I, respectivamente) e com abertura para examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, não há dúvidas de que é o conselho o fórum que congrega as pessoas com a expertise necessária para emitirem uma opinião fundamentada em relação à complexidade que uma OPA apresenta e seus reflexos para a companhia. Seu silêncio, em alguns casos, poderia, inclusive, configurar responsabilidade por infração ao princípio normativo da diligência.
Conforme bem ressaltou a CVM no edital de audiência pública, diante da pouca informação sobre uma oferta, os acionistas podem optar por alienar suas ações mesmo sem o conhecimento necessário, pelo temor de os demais aceitarem a oferta e ele vir a se tornar acionista de uma companhia fechada (em uma OPA para cancelamento de registro), ou perder a liquidez de suas ações (OPA por aumento de participação), ou, ainda, sofrer um impacto negativo no preço das ações pela nova presença de um controlador (OPA voluntária para aquisição de controle). Ou seja, não há dúvida de que a medida proposta pela CVM vai ao encontro das boas práticas de governança corporativa. Está em linha, também, com as regras de mercados estrangeiros (por exemplo, a Diretiva 2004/25/CE e o Takeover Code inglês).
Por fim, cabe ressaltar que, ao determinar a manifestação fundamentada do conselho, a CVM não está delegando a esse órgão a prerrogativa de aceitar ou não a oferta. A aceitação final, obviamente, será sempre dos acionistas.
*Roberta Nioac Prado (roberta.prado@fgv.br) é professora da
Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas (FGV)
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do Espaço Jurídico BM&FBOVESPA. O site não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso destas informações.
