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“Desenho de arbitragem deve se adequar à necessidade de previsibilidade e transparência”
Por Andréa Háfez
20|09|2010
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Mais uma fase, com novos ajustes, no desenvolvimento do uso da arbitragem para solução de controvérsias envolvendo questões do mercado de capitais no Brasil. Superadas as discussões sobre a constitucionalidade de sua utilização e sobre a sua extensão a todos os acionistas das companhias, independente desses terem declarado expressamente o conhecimento da aplicação do procedimento, agora é momento de nova análise.
Entre os pontos em reflexão sobre a arbitragem, destacam-se: o desenho das cláusulas compromissórias dispondo sobre a utilização ou não de princípios no lugar de legislação; a reavaliação do custo do procedimento, com a seleção dos contratos onde o seu uso é a melhor alternativa e a escolha dos casos em que um árbitro, ao invés de três, basta; a sua abrangência sobre os potenciais conflitos entre a companhia e seus administradores; e, por fim, a extensão de seu sigilo, considerando o princípio da transparência nas companhias de capital aberto.
Em entrevista ao Espaço Jurídico BM&FBOVESPA, a advogada Adriana Braghetta, do L.O. Baptista Advogados, presidente do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAR) e professora do GVlaw aborda esses pontos, contextualizando a aplicação desse meio de solução de controvérsias pelas empresas brasileiras. Para ela, o amadurecimento destas questões é necessário, com a escolha do que for mais adequado para atender às demandas do mercado, como a previsibilidade na realização dos negócios e a oferta de informações aos investidores.
Hoje, o uso da arbitragem em questões jurídicas empresariais está consolidado?
- Após quatorze anos de vigência da lei de arbitragem, o procedimento é utilizado em larga escala, com grande relevância para a solução de conflitos na área empresarial. O movimento saiu do desconhecimento para muita utilização e demonstrou que havia muito descontentamento com o Judiciário. A grande maioria de contratos hoje já é elaborada com as cláusulas compromissórias de arbitragem. No entanto, com a experiência, há uma ponderação em relação a ser mais conveniente, em alguns contratos, até pelo custo, que sejam inseridas cláusulas de foro para eventual disputa judicial.
É momento de reequilibrar a distribuição de soluções de controvérsias entre diferentes formas: Judiciário e arbitragem?
- Em alguns países, a arbitragem nacional não é tão desenvolvida quanto a arbitragem internacional, porque o Judiciário é muito eficiente e rápido para atender aos conflitos nacionais. Para questões empresariais, por exemplo, existem varas especializadas. Não há a necessidade de recorrer à arbitragem. No Brasil, como o Judiciário é lento, até em razão da incompatibilidade entre o volume de processos e o número de juízes, e não há em todos os Estados Varas Empresariais, a arbitragem se tornou o caminho para esses conflitos, mas ela pode conviver com o Judiciário, sendo uma alternativa. Claro, há questões que pela própria especialização e pelos valores envolvidos devem seguir para a arbitragem. É possível perceber, porém, que alguns casos, principalmente pelos menores valores envolvidos e em razão de custos poderiam ser solucionados de outra forma.
Como não há a especialização das varas judiciais em vários estados, não haveria uma solução para viabilizar uma arbitragem com custos reduzidos?
- Uma opção é realizar o procedimento com apenas um árbitro. O ideal são três árbitros, porque há o debate, mas se o conflito envolve um contrato com valor econômico menor, e a ideia é uma arbitragem mais célere, escolha o árbitro único. O principal é saber as regras do jogo e não recorrer do mérito depois. De qualquer forma, algumas empresas hoje já reconsideram, reavaliam o uso da arbitragem em algumas situações. Ao mesmo tempo em que há matérias que são locais de excelência da arbitragem: como os grandes contratos de construção, contratos financeiros sofisticados, títulos imobiliários, operações de mercado de capitais, situações nas quais dificilmente um juiz tem a vivência e a experiência desejada.
Desta forma, a inclusão da arbitragem como meio de solução de conflitos nos contratos tem ganhado importância?
- Sim, hoje os advogados especialistas em arbitragem que atuam nos escritórios irão discutir a estrutura de solução de controvérsia no momento da elaboração do contrato e não na sua finalização. Isso porque este ponto pode ter um impacto importante no preço da operação. Quando se trata de um contrato internacional, a escolha da sede da arbitragem tem um impacto muito importante, assim como a decisão sobre a câmara arbitral e especialmente sobre qual lei será aplicada. Essas escolhas podem implicar em aumento de riscos. Mas mesmo nos negócios nacionais, o desenho da estrutura de solução de controvérsias tem muita relevância.
Neste ponto da elaboração das cláusulas compromissórias de arbitragem, não é comum a disposição do princípio da equidade como base para a tomada de decisão dos árbitros. Por que a preferência em estabelecer uma legislação?
- Não é comum dispor o princípio da equidade nas cláusulas compromissórias. Eu mesma prefiro aplicar a lei. Quando um contrato é elaborado a expectativa é de que ele lhe dê previsibilidade. Ao escolher uma legislação para a arbitragem, há como saber o que pode acontecer em um potencial conflito: já existe o conhecimento do que é ou não favorável a cada uma das partes, há parâmetros mais claros. Ao eleger o princípio da equidade, e não uma legislação, é dado um cheque em branco ao árbitro, ele é quem analisará e escolherá o parâmetro que entender mais conveniente, mais justo para aquela situação, e o mérito de sua decisão não poderá ser revisto. Essa insegurança na aplicação da equidade, que pode ser favorável ou desfavorável, é que orienta os advogados a, na maioria das vezes, escolherem uma determinada lei. É uma questão de previsibilidade. A equidade que é intrínseca a qualquer procedimento de arbitragem é o tratamento justo, igual às partes, sem distinção. Mas dificilmente nos contratos empresariais brasileiros é usado o princípio da equidade como direito de fundo nas cláusulas compromissórias de arbitragem.
O uso da equidade ao invés da legislação na cláusula compromissória exigiria conceder uma liberdade maior ao árbitro?
- Sim, quando você escolhe a equidade, está desamarrando o árbitro. O árbitro tem liberdade para analisar todas as legislações, para encontrar algum parâmetro de justiça que entenda ser mais adequado àquele caso concreto e formar o seu convencimento. De qualquer forma, há a necessidade de motivação da decisão, mas são princípios subjetivos de justiça que ele usará. É uma liberdade com a qual as pessoas não estão acostumadas.
E, em termos de abrangência da aplicação da arbitragem nas companhias de capital aberto, ainda há discussões?
- A abrangência da cláusula compromissória talvez ainda seja uma das questões polêmicas de maior relevância. A princípio, a arbitragem só vale quando as partes optam claramente por excluir a jurisdição estatal, é uma renúncia a um direito à Justiça Estatal e este tipo de renúncia tem que ser interpretada restritivamente. No meu entendimento, porém, no caso das companhias abertas prevalece a regra da maioria. Se a maioria dos acionistas decidiu pela arbitragem e a incluiu no estatuto da companhia, então ela vale para todos, mas tem que estar no estatuto. É a regra daquela sociedade anônima: resolver seus litígios por arbitragem. O investidor tem condição de fazer uma análise prévia disso e se não quiser adotar esta política pode vender a sua participação ou nem mesmo ingressar na companhia como acionista.
Para os conflitos entre acionistas e administradores também pode ser aplicada a arbitragem?
- Essa é uma situação mais complexa, teria que pelo menos constar no estatuto que casos de litígio envolvendo o administrador estarão sujeitos à arbitragem. Isso precisa estar bem claro. E, para evitar qualquer risco, aquele que ascende à condição de diretor ou administrador, o recomendável é que manifeste a sua concordância com essa opção, via arbitral, para solução de litígio, que esteja prevista no estatuto.
A aplicação de arbitragem em discussões entre companhias abertas com terceiros parece tranqüila. Mas como conciliar o princípio do sigilo, existente no uso deste procedimento, e o da transparência, base da boa governança e previsto na legislação societária?
- A lei de arbitragem não fala em sigilo, mas em discrição. O sigilo é um princípio na arbitragem e deve ser relativizado. É preciso que fique claro, principalmente em uma situação envolvendo uma S/A, na redação da cláusula arbitral se há o dever de sigilo e fazer as ressalvas, considerando determinações legais. Nas companhias abertas, se houver um fato relevante será necessário realizar a sua divulgação. O sigilo é uma das vantagens da arbitragem, mas se há fatos relevantes para serem avisados aos acionistas, é possível fazer a sua comunicação preservando algumas informações, como, por exemplo, o nome da parte. É preciso ponderação para atender ao sigilo, se ele foi estipulado entre as partes, e ao dever de informar.
