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Artigo
Falta desenho institucional para aquisições originárias de controle
Por Felipe Katlauskas Calil*
09|11|2010
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É inevitável reconhecer que a realidade do mercado de capitais brasileiro se alterou – e continua a se alterar – exponencialmente em curtos períodos de tempo. Mudanças normativas e um cenário econômico positivo colocam o mercado de capitais no Brasil como uma alternativa atrativa tanto para investidores quanto para companhias que buscam novas fontes de captação de recursos.
Como qualquer mudança desta magnitude no cenário jurídico, a evolução do mercado brasileiro gera algumas situações jurídicas inéditas, antes somente discutidas teoricamente. Exemplo de tal ineditismo reflete-se no aumento da dispersão do capital de companhias abertas dentro de uma base diversificada de investidores, nacionais e estrangeiros. A estrutura de capital, anteriormente concentrada na figura de um único acionista (ou grupo de acionistas constituídos por grupos familiares ou grandes conglomerados econômicos), migra para uma situação em que a figura de um controlador estabelecido não existe mais. Por conseguinte, dentre diversos tópicos, a inexistência de acionistas controladores em companhias brasileiras traz à discussão determinados aspectos práticos de operações societárias que podem resultar na formação de um bloco de controle, através de aquisições originárias de controle de companhias abertas de capital disperso.
A legislação societária brasileira aplicável às companhias abertas, porém, não acompanhou esta evolução, que necessária para se adequar ao conceito de companhias abertas de capital disperso. Em termos gerais, atualmente, qualquer operação societária que envolva a transferência onerosa de bloco de ações que assegurem o exercício do poder de controle de uma companhia aberta, do seu atual detentor para um terceiro, terá sua eficácia condicionada à realização da respectiva oferta de aquisição de ações pelo adquirente do controle, conforme prevista no artigo 254-A da Lei nº 6.404/76. Entretanto, a regulamentação atual limita-se somente a prever a obrigatoriedade desta OPA para os casos de transferência de um controle pré-estabelecido, omitindo-se em regular a hipótese de aquisição originária de controle.
Em razão desta omissão normativa, diversas medidas foram criadas ou estão prestes a serem adotadas para se estabelecer um paradigma envolvendo situações de aquisições originárias de controle ou mesmo situações análogas de aquisições de participações relevantes que permitam ao adquirente exercer o controle de companhias cujo capital se encontra disperso no mercado.
Inicialmente, as próprias companhias e seus acionistas, como iniciativa para coibir possíveis situações de aquisições originárias de controle de companhias de capital disperso e proteger sua dispersão acionária, adaptaram em seus estatutos os mecanismos de poison pill, adotados no mercado norte americano. Aqui as cláusulas foram estabelecidas de forma a obrigar que investidores que adquiram participações relevantes na companhia realizem ofertas públicas para aquisição do free float remanescente, geralmente por preços 10% a 50% superiores ao valor de mercado das ações.
Adicionalmente, a cláusula de poison pill de companhias brasileiras também refletia a obrigação da realização desta oferta pública para os acionistas que votassem a favor da supressão ou alteração do mecanismo de poison pill. Tal questão já foi revisada pela CVM através do Parecer de Orientação nº 36/09, por meio do qual a referida Comissão manifestou seu entendimento contrário à adoção destas obrigações acessórias aplicáveis à supressão ou alteração das claúsulas de poison pill. O resultado prático desta opinião se traduziu no processo de revisão dos estatutos por determinadas companhias, de forma a excluir tais cláusulas pétreas de seus estatutos, se mantendo somente a obrigação de realização de ofertas públicas quando da aquisição de participações relevantes em companhias de capital difuso.
No quesito autorregulação, um dos pontos mais debatidos na revisão do regulamento do Novo Mercado da BM&FBOVESPA se referiu à inclusão da obrigação de realização de uma oferta pública para aquisição do free float caso um investidor de companhias de capital difuso listadas no referido segmento adquira uma participação igual ou superior a 30% do capital da companhia.
Embora precedentes administrativos sobre a questão de aquisição originária de controle não sejam volumosos, importante mencionar que o Colegiado da referida Comissão já teve a oportunidade de se manifestar sobre aquisições originárias de controle em análise do Processo Administrativo nº RJ-2007-14099. O referido processo foi iniciado em razão do pedido de dispensa de realização de oferta pública em decorrência de transferência de controle, formulado pelo The Royal Bank of Scotland Group plc, no âmbito do processo de aquisição do controle do ABN Amro Holding N.V, companhia com sede na Holanda que detinha o controle indireto das companhias ABN Amro Arrendamento Mercantil S.A. e Real Leasing S.A. Arrendamento Mercantil. O pedido foi realizado considerando que a aquisição do controle do ABN Amro Holding N.V foi realizada por meio de uma oferta pública dirigida aos acionistas da referida sociedade, cujo capital era altamente disperso.
O Colegiado da CVM manifestou-se no sentido de que a alienação do controle expressa no art. 254-A, seja ela direta ou indireta, pressupõe a existência de um acionista ou grupo de acionistas que, efetivamente, detenham e exerçam o poder de controle da companhia emissora das ações de sua titularidade, possibilitando, assim, a transferência onerosa desse poder a outro acionista ou a terceiro, que se tornará então o novo acionista controlador. De tal modo, como no caso analisado não ocorreu a transferência onerosa do poder de controle, mas sim ocorreu a formação de um novo bloco de controle, dispensada foi a obrigação de realização de oferta pública de ações por aquisição de controle.
Portanto, diferentemente de operações por meio das quais ocorra a transferência de um controle já previamente estabelecido, atualmente operações de aquisição originária de controle não se encontram reguladas e, como conseqüência, não demandam a obrigação da realização da oferta pública de aquisição de ações disposta no artigo 254-A da Lei nº 6.404/76.
*Advogado associado de Trench, Rossi e Watanabe, associado a Baker & McKenzie Internacional.
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do Espaço Jurídico BM&FBOVESPA. O site não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza causados em decorrência do uso destas informações.
