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Revista Capital Aberto
Boletim Jurisprudência – Motta, Fernandes Rocha Advogados – Edição 91
Jurisprudência
17|06|2011
Confira nesta edição: decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em ação proposta por administradores e ex-sócios controladores de companhia contra a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), com a finalidade de anular as sanções recebidas pela autarquia; autorização para a venda de ações fora do mercado de bolsa e de mercado de balcão organizado por investidores não residentes, em um contexto específico; e resultado de consulta sobre dispensa de laudo de avaliação em incorporação de controlada.
Para STJ, administrador pode ser punido por falha no exercício de suas função e também por agir indevidamente como acionista.
Dois ex-administradores e ex-sócios controladores da Perdigão Agroindustrial S.A. ajuizaram ação contra a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) com a finalidade de anular as sanções de multa e de inabilitação para o exercício do cargo de administrador de companhia aberta que lhes tinham sido aplicadas pelo prazo de dez anos. A condenação se deveu ao fato de os ex-administradores terem inserido, nas demonstrações financeiras da companhia, entre os anos de 1990 e 1991, registro de receitas como se fossem “saldo a receber de clientes”, em vez de lançarem a operação como mútuo, realizada com “holdings” familiares.
Depois de a ação ter sido julgada improcedente em primeira e segunda instâncias, foi interposto recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). Os ex-administradores alegaram que a sanção seria desproporcional em relação à conduta e aos elementos do caso. Sustentaram ser a decisão ilegal, por representar bis in idem, uma vez que o acionista, quando punido por ato exercido na função de administrador, não pode sofrer nova sanção por ser também sócio controlador.
Em seu voto, o ministro relator Castro Meira afirmou que a pena aplicada é lícita. Ele observou os limites impostos pelo art. 11, § 1º, da Lei 6.385/76, segundo o qual a multa aplicada não poderá ser superior ao maior dos seguintes valores: 500 vezes o valor nominal de 1 Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional (ORTN) ou 30% do valor da operação irregular. Para o Relator, o artigo deixa claro que o limite da sanção será a cifra que se mostrar superior no caso concreto, razão pela qual não poderia ser aceita a alegação de desproporcionalidade do cálculo da multa aplicada.
Quanto ao argumento de que teria ocorrido bis in idem, o ministro relator entendeu que as penalidades de multa e de interdição temporária foram impostas de maneira simultânea, justamente porque as infrações ocorreram quando ambos ocupavam, cumulativamente, duas funções diferentes no âmbito da sociedade.
O ministro relator ressaltou que, para o cumprimento das atribuições da CVM, não é razoável limitar o uso das sanções disponíveis ao poder de polícia dessa autarquia, quando a lei assim não o fez. O silêncio do art. 11 da Lei 6.385/1976 no que se refere à possibilidade de aplicação cumulativa de sanções deve ser interpretado como técnica legislativa, voltada justamente a assegurar o exercício efetivo das funções técnicas da CVM.
Por fim, o ministro relator fez constar de seu voto que o Judiciário deve apreciar somente a “razoabilidade da atuação administrativa”, não devendo, de forma alguma, substituí-la em suas funções. Os ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negaram provimento ao recurso especial nos termos do voto do ministro relator. (STJ, REsp 1130103 / RJ, 2ª Turma, julgado em 30/8/2010, publicado em, disponível em)
CVM autoriza venda de ações fora do mercado de bolsa por investidores não residentes em contexto específico.
A Citibank DTVM S.A., na qualidade de representante de 38 investidores não residentes no Brasil, solicitou autorização à CVM para a alienação privada, fora do mercado de bolsa, das ações de emissão da Net Serviços de Comunicação S.A. por eles detidas. O pedido foi feito no contexto da oferta pública voluntária de aquisição de ações preferenciais de emissão da Net promovida pela Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A. (Embratel).
No leilão da oferta pública realizado em outubro de 2010, a Embratel adquiriu ações preferenciais da Net representativas de mais de dois terços das ações em circulação, de modo que os titulares das ações preferenciais remanescentes permaneceram com o direito de vender suas ações à Embratel dentro do prazo estabelecido no edital da oferta. No entanto, o art. 8º da Resolução CMN nº 2.689/2000 veda a realização de negociações de ações de investidores estrangeiros fora de bolsa ou de mercado de balcão organizado.
Em seu pedido, a distribuidora de valores do Citibank alegou tratar-se de uma situação específica, decorrente de aceitação de oferta apresentada pela Embratel, válida por 3 meses contados da realização do leilão. Argumentou que o preço de exercício da opção seria correspondente àquele praticado no leilão realizado em bolsa, o que justificaria a concessão de autorização pela CVM.
O diretor relator Otavio Yazbek destacou que, apesar de o caso concreto não se enquadrar em nenhuma das exceções previstas na Resolução CMN nº 2.689/2000, há razões suficientes para a concessão da autorização solicitada. Segundo o diretor, uma obrigação como a assumida pela Embratel não pode ser equiparada a operações realizadas em balcão não organizado ou a negociações puramente privadas. A opção de venda, no caso, deve ser entendida como uma continuação da operação feita em ambiente de bolsa.
O Colegiado da CVM, com base no voto do Relator, deliberou por autorizar tanto o Citibank DTVM S.A. e todos os demais representantes de investidores não residentes que se encontrem em situação semelhante a exercerem, em nome desses investidores, a opção de venda das ações preferenciais de emissão da Net, no contexto da oferta realizada pela Embratel. (Processo RJ 2010/17660).
Laudo de avaliação é dispensado em incorporação de controlada.
No âmbito da incorporação da controlada York S.A. Indústria e Comércio, a Hypermarcas S.A. consultou a CVM sobre a possibilidade de a elaboração do laudo de avaliação previsto no artigo 264 da Lei nº 6.404 de 1976 “Lei das S.As.” (para casos de incorporação de sociedades por suas controladoras) ser substituída por uma avaliação de critério contábil, ou, caso o pedido não fosse atendido, por uma avaliação de fluxo de caixa descontado.
Na consulta, a Hypermarcas alega que a elaboração de laudo é desnecessária tendo em vista: 1) a pequena diluição que sofrerão os acionistas da companhia aberta; 2) o fato de minoritários da York não estarem sob a tutela da CVM, já que se trata de sociedade anônima de capital fechado; 3) o porte de ambas as companhias envolvidas na operação exigir um longo prazo para elaboração do laudo de avaliação do patrimônio líquido; e 4) haver claro desequilíbrio entre o valor informacional do laudo a preços de mercado e os custos, diretos e indiretos, de sua elaboração.
Segundo o entendimento da área técnica, a exigência trazida pelo artigo 264 da Lei das S.As. possui dois objetivos: o informacional e o econômico. Do ponto de vista informacional, diante de tão pequena diluição dos acionistas minoritários, não haveria, para os acionistas não controladores da Hypermarcas, benefício suficiente na elaboração de laudos a preços de mercado, uma vez que esses arcariam, ainda que indiretamente, com o custo da elaboração de tais laudos. A finalidade econômica, por sua vez, refere-se diretamente à possibilidade de os acionistas minoritários da York exercerem o seu direito de reembolso, no caso de a relação de troca estabelecida com base no laudo previsto no artigo 264 ser melhor que a efetivamente contratada. No entanto, tendo em vista que as ações da Hypermarcas a serem recebidas pelos minoritários da York possuem alta liquidez e que esta é uma companhia fechada, não cabe à CVM a tutela dos direitos do respectivo grupo de acionistas não controladores.
O colegiado, acompanhando a área técnica, decidiu que não se justificaria uma atuação da CVM no sentido de exigir a utilização do cálculo com base em laudos a preços de mercado, em vez dos laudos contábeis, em linha com os precedentes que vêm sendo julgados pela autarquia. (Processo RJ 2010/16879).
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