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Entrevista
“O acordo de acionistas não acaba com a independência dos conselheiros”
Por Andréa Háfez
12|07|2010
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Há, hoje, uma compreensão no contexto mundial, depois de algumas experiências, de que a melhor forma para desenvolver o mercado, e com ele toda a sociedade, é reconhecer o acionista como o principal beneficiário das atividades das companhias. Não se trata de uma simplificação, um olhar meramente privatista do setor empresarial, com o retorno da riqueza para si mesmo. Ao longo dos anos, ficou claro que ao garantir o benefício dos acionistas, por meio do pagamento de dividendos, toda a sociedade se beneficia, pois, antes do ganho chegar às suas mãos, diversos segmentos se movimentam e lucram: os salários gerados em diferentes etapas de produções e o recolhimento de contribuições sociais e tributos são alguns exemplos.
No Brasil não é diferente. No entanto, parece que a maior barreira para a valorização do acionista, em geral, são os interesses de controladores ou de grupos de acionistas. Na intermediação entre o poder desses últimos e os direitos dos minoritários e da companhia, há a figura do Conselheiro da Administração. Esses profissionais devem considerar o conjunto de todos os interesses para chegar ao melhor resultado para todos, não importando quem o tenha elegido para a função. Daí ser fundamental uma característica: a sua independência.
Em seu livro “Acordos de Acionistas e a Governança das Companhias” (Editora Quartier Latin, 2010), resultado de sua tese de mestrado defendida na USP, Carlos Eduardo Vergueiro detalha a construção de seu entendimento sobre esse assunto. Em entrevista ao Espaço Jurídico BM&FBOVESPA, o advogado explica alguns pontos e argumentos para sustentar a importância do Conselheiro nessa intermediação entre os interesses e benefícios de todos. E mais, justifica porque, mesmo havendo tentativas contrárias, a independência dos administradores no Brasil está preservada, apesar de modificações legislativas e dos acordos de acionistas.
Segundo Carlos Vergueiro, o Direito deve caminhar no sentido de desenvolver o mercado para que esse funcione para todos. Daí para ele ser claro: “os acordos de acionistas não acabam com a independência de conselheiros nem os exime de suas responsabilidades”.
Do que se trata a tendência mundial de valorização do acionista?
Há uma discussão sobre quem deve ser o grande beneficiário das atividades das companhias, inclusive em momentos em que são analisadas possíveis mudanças na legislação. Com as experiências vividas, como as desenvolvidas na Alemanha, na Europa em geral e nos Estados Unidos, foi concluído que o melhor para toda a sociedade é que seja o acionista. Ao beneficiá-lo, todas as pessoas envolvidas nos momentos anteriores à geração de lucros e à distribuição de dividendos já tiveram ganhos, toda a sociedade acaba por se beneficiar. É importante não ter uma visão predominantemente privada, é necessário haver uma preocupação social, sim, ponderando o interesse social. Na prática, verificando o que funcionou e o que não funcionou nessas experiências, se concluiu que para um benefício geral, é melhor que se valorize o acionista.
E aqui no Brasil?
Também. Basta observar que nenhuma empresa, por exemplo, pode distribuir dividendos aos seus acionistas se estiver em débito com o fundo de garantia, ou possuir dívidas previdenciárias e de ordem trabalhista. Se a companhia se desenvolver sozinha, os acionistas irão receber a riqueza gerada depois que outras pessoas já receberam. Ao adotar outras práticas em um país, sem beneficiar os acionistas de suas empresas, provavelmente, elas se tornam anticompetitivas e outras estratégias serão utilizadas.
Mas no Brasil, ainda há uma dificuldade na valorização do acionista?
O maior problema aqui, mas que não é exclusividade do nosso mercado, ainda é a oposição entre os benefícios do controlador _ detentor de mais de 50% do capital votante ou que seja acionista majoritário _ e os que não detêm esse poder. A própria criação do Novo Mercado, como segmento de listagem com governança corporativa diferenciada, já reduziu essa diferença entre o poder dos controladores e os direitos dos minoritários. Hoje há a percepção internacional de que o desenvolvimento de um mercado de capitais tem mais chances de ser alcançado com a efetividade da proteção aos acionistas minoritários. Um ponto que pode ser observado no mercado brasileiro.
Dentro dessa proteção ao minoritário é que surge a figura do Conselheiro Independente?
A própria eleição de Conselheiros Independentes é algo que ajuda. Mas, uma empresa listada na Bolsa de Nova York, de acordo com o seu Estatuto, tem que ter uma maioria de Conselheiros Independentes. Aqui é preciso apenas 20%, mas essa diferença está adequada ao nosso perfil. Ainda há, muitas vezes, casos em que esses executivos têm alguma ligação pretérita com o controlador, ou com algum acionista, alguma relação que possa causar interferências. Nesse ponto, o mercado americano conseguiu evoluir muito mais: o conceito de Conselheiro Independente é mais claro, mais objetivo.
Há Conselheiros Independentes no Brasil?
Sim, mas não é possível dizer que todos os que são denominados dessa forma exerçam a função efetivamente enquanto Conselheiro Independente. Acredito que a presença de Conselheiros Independentes em nosso mercado será significativa, a partir do momento em que forem registrados mais votos vencidos dentro dos Conselhos de Administração, o que ainda é pouco observado nas atas publicadas. Os votos vencidos, mas presentes, ajudarão os acionistas a realizar uma melhor análise do desempenho dos Conselhos de Administração. Aliás, nesse sentido, talvez, mais importante do que a figura do Conselheiro Independente seja a independência dos Conselheiros.
Como assim?
Em 2001, foi feita uma mudança na legislação que tentou acabar com a independência dos Conselheiros, não com os Conselheiros Independentes. A modificação propôs que se algum Conselheiro é eleito, nos termos de um acordo de acionistas, ele estará obrigado a seguir a orientação de voto daqueles que o elegeram. A partir dai, é preciso analisar: se houver uma operação que seja boa para o controlador que elegeu esse Conselheiro, mas for ruim para empresa como um todo, como esse profissional irá votar? O que eu defendo é que, da forma como foi feita a mudança legislativa, ela não retirou a independência desse Conselheiro que não só pode, mas deve votar desvinculado da orientação de quem o elegeu. Para retirar esta independência, seria necessário também ter suprimido os deveres dos Conselheiros dispostos em outros artigos da lei que são específicos. Qualquer mudança que implique em modificar o conteúdo desses deveres, como os de lealdade e diligência perante a companhia, tem que ser explícita. Seria necessário ter ficado expresso que os dispositivos que tratam dos deveres foram revogados., o que não ocorreu. A lei não é perfeita ou acabada. Se o legislador da época quis terminar com a independência dos conselheiros, errou porque o fez de uma forma indevida.
Também é preciso contextualizar essa disposição legal?
Sim, qualquer previsão legal deve ser compreendida em coerência com o conjunto das normas. Se houvesse o entendimento de que o acordo de acionistas pode derrubar a independência do Conselheiro, seria necessário assumir a existência de “conselheiros laranjas” que não consideram os interesses da companhia, o interesse social, princípio que permeia toda a Lei das S.A.
Assim, esse Conselheiro, mesmo eleito nos termos de um acordo de acionistas, ao analisar uma questão, pode decidir pelo o que entender ser o melhor para a companhia?
Ele deve decidir pelo o que entender melhor para a companhia. Se fugir aos seus deveres, pode ser responsabilizado. Na análise da responsabilidade não é julgado se ele decidiu bem ou mau, mas as condições, os critérios que utilizou para decidir: e o interesse da companhia é ponto fundamental. A vontade do controlador de querer eleger Conselheiros para fazer valer os seus interesses é uma situação de egoísmo que não pode ser legitimada pelo Direito em detrimento da preservação dos interesses da própria empresa e de todos os acionistas. Este espaço – que envolve a atuação da companhia _ é indisponível e não pode ser capturado, apropriado por ninguém. O que a última alteração da Lei das S.A. tentou fazer foi criar uma situação de egoísmo legitimado, mas isso não se concretizou.
Por esses argumentos, podemos entender que o acordo de acionistas não inviabiliza a independência do conselheiro nem limita a boa governança corporativa?
No Direito brasileiro, hoje, o acordo de acionista não retira a independência do Conselheiro e preserva a boa governança das companhias. O que não impediria uma nova mudança da lei para esclarecer e evitar conflitos sobre essa questão. O fato é que o Conselheiro eleito nos termos do acordo de acionistas, se ao votar não optar pelo o que é melhor para a companhia, mas pela orientação dada por quem o elegeu, estará infringindo os seus deveres e cabe a sua responsabilização. A adoção dessa postura garantirá a independência dos Conselheiros.
Mas quem vai agir no sentido de buscar essa responsabilização?
Em primeiro lugar, os acionistas. O importante é que haja uma evolução, um desenvolvimento do sistema de responsabilidade daqueles que poderiam ser considerados gatekeepers, como os Conselheiros, os Diretores de Relações com Investidores. Com o estabelecimento de mais parâmetros, seja por lei ou pela construção de jurisprudência administrativa e judicial, para analisar as suas condutas, esses profissionais ficarão mais atentos ao exercício das funções, agirão com maior independência, e darão uma melhor proteção ao acionista, permitindo a continuidade do desenvolvimento do mercado.
