• Legislação do Mercado
  • Leis
  • CVM
  • CMN & BACEN
• Regulamentação da Bolsa
• Câmara de Arbitragem
• Notícias e Entrevistas
• Artigos
• Indicação de Leitura
• O Poder Judiciário

Risco Calculado

Pedidos para realização de Termos de Compromisso aumentam

Os Termos de Compromisso continuam a avançar. Em 2010, o número de proponentes chegou a 249, 35% maior em relação ao ano anterior, quando foram registradas 184 solicitações, sinalizando uma adesão cada vez maior do uso desse procedimento pelos agentes do mercado. O número de pedidos aceitos pela CVM, porém, não acompanha o mesmo ritmo. As rejeições cresceram: em 2009, eram 36,4% do resultado total, em 2010, 52,6% dos proponentes não conquistaram êxito em suas propostas. O que parece, inclusive na avaliação do próprio órgão regulador e sancionador, é que quanto mais cedo for feito o pedido de acordo, mais chances dele ser bem sucedido, com custos menores.

Por Andréa Háfez

25|07|2011

Foto: Daniel Tardelli Pessoa

A cultura jurídica brasileira ainda tem a marca da necessidade de julgamentos, com decisões dadas por juízes ou órgão reguladores, para tentar esclarecer o que aconteceu, no caso de uma possível irregularidade, quais foram os danos e, sobretudo, para definir quem é o culpado. No entanto, na esfera administrativa, os agentes que participam do mercado de capitais aceitam cada vez mais um outro caminho, em situações referentes a comportamentos que teriam o potencial de ser entendidos como irregulares. Cresce significativamente as propostas de Termos de Compromisso apresentadas para a Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Em 2010, o número de proponentes chegou a 249, 35% a mais em relação ao ano anterior, quando foram registradas 184 solicitações. Se aceito, o Termo de Compromisso põe fim ao Processo Administrativo Sancionador (PAS), sem que haja uma conclusão a respeito da possível ocorrência de irregularidade. Sem ilícito, a situação também permanece sem um culpado.

O que interessa na realização do Termo de Compromisso é que seja cessado qualquer dano ao mercado e a terceiros, sem ser necessário prolongar discussões ou condenar quem potencialmente teria dado a sua origem. E, para o agente, a aceitação do Termo de Compromisso impede que fique com a sua imagem e reputação em discussão por um tempo, que pode ser longo, o que significa uma situação de insegurança desinteressante para o exercício da própria função.

O advogado Daniel Tardelli Pessoa, sócio do escritório Levy & Salomão Advogados, que também realizou recentemente um levantamento sobre resultados de Processos Administrativos Sancionadores, com base em dados disponíveis no site da autarquia (até 11 de março de 2011), avalia que o aumento no volume de pedidos de Termos de Compromisso é resultado da análise de risco feita pelos agentes envolvidos. Com uma jurisprudência administrativa cada vez mais consolidada, é possível realizar uma avaliação melhor sobre as chances de haver ou não uma condenação.

“O agente pode dimensionar melhor se há um risco da CVM considerá-lo culpado, mesmo não sendo, o que significa que há possibilidade de colocar a sua imagem em uma situação mais vulnerável, da aplicação de alguma multa como sanção, e até um afastamento”, afirma o advogado. De acordo com os dados apurados pelo escritório, as sanções nas condenações têm sido mais severas, com valores mais altos: em 2009, a soma das multas foi de R$ 57,11 milhões, enquanto em 2010 superou a marca dos R$ 66 milhões (considerando apenas os julgados em rito ordinário, pelo Colegiado da CVM). Mais um dado a ser considerado no momento de optar ou não pela proposta de um pedido de Termo de Compromisso.

Tardelli também pondera que uma decisão condenatória em um Processo Administrativo Sancionador poderá ter outros reflexos, além das suas próprias disposições. “Mesmo havendo a distinção entre as esferas administrativa e judicial, a decisão dada pela CVM pode acabar sendo usada para dar base, por exemplo, a um sócio-minoritário que queira ingressar com um processo judicial contra um administrador condenado em um processo administrativo”, afirma o advogado. Uma punição no âmbito administrativo, segundo o advogado, não implicaria, necessariamente, em uma decisão judicial desfavorável ao profissional, mas os riscos são vistos como aumentados e tudo isso tem sido considerado.

Antes havia muito receio em relação ao Termo de Compromisso, mas hoje já há um melhor entendimento no sentido de que ele não significa que qualquer culpa está sendo assumida e que pode, sim, evitar maiores danos ao agente que potencialmente teria incorrido em uma falta. “É preciso lembrar que a proposição do Termo não resulta em sua aceitação. O mercado, como um todo, tem que ser beneficiado quando ocorre a realização desse procedimento e a CVM sempre tem que justificar a sua adoção”. Aliás, na avaliação de Tardelli, os números (ver tabela abaixo), sinalizariam uma maior resistência da autarquia para aceitar os termos de compromisso.

Aceitação menor

Pela análise do levantamento feito pela CVM, os números de casos aceitos não acompanham o mesmo ritmo de crescimento dos pedidos de Termo de Compromisso. As rejeições apresentaram um avanço: em 2009, eram 36,4%, em 2010, 52,6% dos proponentes não conquistaram êxito em suas propostas.

Alexandre Pinheiro dos Santos

De acordo com Procurador-Chefe da Procuradoria Federal Especializada da CVM, Alexandre Pinheiro dos Santos, é preciso analisar os números dentro do processo que tem sido desenvolvido pela CVM e por outros agentes, para buscar uma maior efetividade na aplicação das normas no mercado de capitais.

Com o crescimento do mercado, há também um aumento no potencial de desvios de condutas. O importante é que o órgão fiscalizador e regulador acompanhe este movimento, ampliando a sua atuação. “O crescimento no número de Processos Administrativos Sancionadores e de pedidos de Termos de Compromisso demonstra a efetividade do trabalho da CVM, dentro desse contexto”. E, na sua análise, a CVM não está mais rigorosa ou restritiva à aceitação de pedidos de Termos de Compromisso. “A realização do termo é analisada caso a caso, não é possível estabelecer uma tendência”, afirma.

Primeiramente, há o exame dos aspectos jurídicos da viabilidade ou não da aceitação do pedido, com a realização obrigatória de um parecer da Procuradoria Federal Especializada. Depois é analisado o senso de oportunidade e conveniência em relação ao pedido, no Comitê de Termos de Compromisso, antes que siga para receber a decisão do Colegiado da CVM.

“O que é possível dizer é que aumentou a consciência dos agentes e da própria CVM em relação às potencialidades dos ajustes de condutas, como no caso da realização de Termos de Compromisso”, afirma Santos. Hoje há condições para as propostas serem baseadas em pesquisas e análises de risco.

“Sem reconhecer qualquer culpabilidade, e com uma sinceridade de propósito, os pedidos estão sendo feitos, inclusive, em fases cada vez mais embrionárias, até mesmo antes da formalização de uma acusação”. Isso demonstra, segundo o Procurador, uma maturidade dos agentes sobre um dos objetivos do Termo de Compromisso que é afastar, no caso deles, incertezas ocorridas pela existência de processos. “Mas é preciso compreender que o Termo de Compromisso é uma ferramenta que pode ser aceita ou não. Há a discricionariedade, não se trata de um direito.”

Daí, aos interessados em utilizar esta ferramenta, o Procurador-Chefe da Procuradoria Especializada da CVM menciona ser preciso estar atento à sinceridade de propósito e ao momento da proposta. Em duas situações distintas de possível ocorrência de insider trading foram aceitos pedidos de Termos de Compromisso. Em uma, o agente acabou por pagar um valor de R$ 200 mil; na outra, o valor ultrapassou R$ 10 milhões. O principal diferencial: na primeira, a proposta foi feita antes do termo de acusação; na outra, foi formulada na manhã do julgamento do processo. A análise dos riscos, baseadas em informações disponíveis, tem impacto relevante no caso dos pedidos de Termos de Compromisso.