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Mais poder, mais riscos

Perfil de companhias pulverizadas implica em maior exposição de administradores

Em companhias sem controladores definidos, diretores e conselheiros assumem o poder de decisão de forma mais efetiva e ficam mais expostos às exigências dos acionistas - investidores sem participação direta na gestão - , e a ter que responder por falhas na gestão, desde que comprovado o descumprimento de seus deveres, como o de diligência. Sem ser preciso realizar mudanças na legislação, o mercado e o órgão regulador - a CVM - têm desenvolvido as interpretações necessárias dos dispositivos, dando contornos mais definidos aos conceitos relacionados à responsabilidade dentro deste contexto.

Por Andréa Háfez

09|12|2011

Foto: Lara Schwartzmann e Gustavo Emerenciano

O ano de 2008 foi um marco no mercado brasileiro, não apenas pelas perdas econômico-financeiras, mas por trazer à tona discussões referentes às responsabilidades dos administradores de companhias abertas - tanto diretores como conselheiros. Em um cenário com empresas sem poder de controle definido, não demorou para que os acionistas - agora com um perfil de investidor e não de controlador - e o próprio órgão regulador - a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) - buscassem explicações e responsáveis pelas perdas decorrentes de falhas nas análises destinadas às tomadas de decisões.

Na construção da análise e interpretação dos deveres previstos em lei e, consequentemente, das responsabilidades dos administradores, as decisões administrativas dadas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) servem de referência para balizar as atitudes de gestão e planejamento realizadas pela administração.

A legislação prevê o dever de diligência, de agir bem informado, com lealdade e sem conflito de interesse (artigos 153 a 159 da Lei das S.A.), mas para saber o alcance dessas obrigações e o que significam de fato no contexto econômico atual é preciso observar o que o mercado e a CVM têm exigido e desenvolvido na elaboração destes conceitos, por meio de suas interpretações.

Considerando os acontecimentos ocorridos em 2008, envolvendo a revelação de passivos de companhias abertas decorrentes de perdas expressivas com derivativos cambiais, é importante mencionar o julgamento do Processo Administrativo Sancionador 18/2008. Neste caso, foram apreciadas as acusações de descumprimento de dever de diligência por parte de administradores da Sadia S.A.

"Vale destacar, do voto do Diretor Relator Alexsandro Broedel, as importantes considerações sobre a diligência exigida dos membros do conselho de administração no que diz respeito à implementação e ao monitoramento dos controles internos da companhia que asseguram o cumprimento de sua política de riscos", analisa a CVM em resposta ao Espaço Jurídico BM&FBOVESPA.

"Os deveres legais dos administradores são aqueles estabelecidos nos artigos 153 a 157 da Lei das S.A. Entretanto, tais deveres são amplos e abertos, ganhando conteúdo caso a caso, segundo as circunstâncias e tendo em vista o perfil da companhia aberta em questão", analisa a CVM. "Assim, o que se deve esperar dos administradores em virtude do cumprimento do dever de diligência é algo que evolui com o tempo à medida da evolução do próprio mercado brasileiro".

Os advogados que atuam na área percebem o momento como um período de construção de uma jurisprudência administrativa. "As decisões da CVM têm demonstrado que há uma análise individualizada, com um estudo do caso concreto para verificar as participações de cada membro da administração nas falhas ocorridas. Reflexo disso é que as punições têm sido de acordo com a extensão do envolvimento de cada profissional", afirma o advogado Gustavo Lemos Fernandes, do escritório Emerenciano, Baggio e Associados.

"Ainda não há uma uniformidade jurisprudencial, até porque os casos decididos são muito diferentes, o que exige uma análise individualizada. Mas, no longo prazo, será possível uma melhor definição dos padrões envolvidos nos conceitos relacionados às discussões sobre responsabilidade", afirma Fernandes.

Hoje um dos temas que está mais em evidência nos processos administrativos sancionadores contra administradores é o dever de diligência. De acordo com levantamento feito pela seguradora Zurich Seguros, com base nos dados da própria CVM, 24% dos casos propostos contra administradores, em 2010, eram relacionados a acusações de descumprimento de dever de diligência, 33% eram relacionados a falhas ou falta de publicação de fato relevante, e 8% envolviam conflito de interesses. (Ver tabela logo abaixo)

"No momento, é preciso usar as ferramentas legais para elaborar as interpretações no caso a caso", diz Fernandes. "As questões sobre as regras de decisão negocial ainda estão em desenvolvimento, e não se trata de avaliar os resultados das escolhas, mas como estas foram feitas".

Para se eximir de responsabilidades futuras, há o entendimento de que o administrador, em seu processo decisório, deve: obter as informações necessárias, refletir e avaliar as mesmas e agir sem interesse próprio. "O administrador deve decidir de acordo com o princípio da boa-fé e esgotar os fundamentos, sem esquecer que é preciso mitigar, avaliar e transparecer os riscos de sua escolha", afirma o advogado. Isso vale para diretores, conselheiros e mesmo gerentes: se estão dentro da estrutura de tomada de decisões, respondem por elas.

A advogada Lara Schwartzmann, sócia da área Societária, Mercado de Capitais e Fusões e Aquisições do escritório Trench, Rossi e Watanabe reconhece que a partir de 2008, com a crise dos derivativos, tanto investidores como a CVM passaram a exigir mais dos administradores para compreender o processo decisório. Não só dos diretores, mas principalmente dos conselheiros.

"A legislação dispõe como função do conselho de administração não só o planejamento estratégico de gestão da empresa, mas também a sua fiscalização. Antes, o mercado enxergava o conselho mais na primeira função. Depois da crise, a responsabilidade pela fiscalização, que já estava prevista na lei, passou a ser considerada e cobrada mais efetivamente", diz a advogada. Daí haver uma percepção de que ocorreu uma aproximação das exigências feitas a diretores às demandadas dos conselheiros de administração.

Para o advogado Thiago Giantomassi, sócio do escritório Demarest & Almeida, a CVM passou a exigir, sobretudo por parte do Conselho de Administração, a análise mais detida em operações que, embora pontuais e de caráter aparentemente simples ou padronizado, expusessem a companhia a riscos não quantificados de forma adequada. "Tanto é assim que, por meio da Deliberação CVM nº 550, aumentou o nível de detalhamento das operações com derivativos nas demonstrações financeiras", afirma.

É por isso que, segundo o advogado, ficou evidente a exigência de uma atuação mais próxima do conselheiro de administração na atividade da companhia. "Isso não significa que a função do conselheiro passou a incluir a do diretor. O que se verificou, até pela complexidade dos negócios, foi a necessidade da presença mais constante e próxima do conselheiro, de forma a lhe conferir melhor sensibilidade sobre a atividade da empresa", afirma Giantomassi. Uma participação mais efetiva que também torna mais clara a responsabilidade dos administradores - tanto conselheiros como diretores - pelas decisões adotadas na companhia.

Participação gera proteção

"Hoje é fundamental que os administradores, ao tomarem as suas decisões, tenham como comprovar que ela foi resultado de um processo diligente, bem informado e sem conflito de interesse. Quanto mais municiado, menor a chance de ser responsabilizado", afirma Lara Schwartzmann. Não se trata de obter sucesso sempre, com bons resultados econômico-financeiros, mas de demonstrar que as medidas adotadas para atingir este objetivo foram adotadas, mesmo que não tenham tido êxito. Afinal, lembra a advogada, a obrigação do administrador é de meio e não de fim, pois não tem como garantir o que será entregue em sua gestão.

"No entanto, com a mudança do perfil das companhias, há uma agravante. Antes, com um poder de controle definido, o acionista controlador percebia melhor como foi tomada a decisão da gestão, até porque em muitos casos também participava da administração", afirma. "Agora, com a presença de um número maior de companhias com capital pulverizado, os acionistas minoritários, que são investidores em companhias sem controle definido, têm uma avaliação diferente: buscam os resultados e o escrutínio é maior".

E foi justamente para proteger mais o mercado, com um número maior de investidores, que a CVM criou o Formulário de Referência, onde as companhias devem detalhar as suas informações, não só econômicas e financeiras, mas inclusive as relacionadas às estruturas e políticas de tomadas de decisões. "Ao mesmo tempo em que o formulário facilita a responsabilização de administradores por eventuais falhas, ele oferece a oportunidade dos profissionais transparecerem a sua participação nestes processos", afirma o advogado Gustavo Lemos Fernandes, do escritório Emerenciano, Baggio e Associados.

A Instrução CVM nº 480/09, que criou o Formulário de Referência, determinou, por exemplo, que o Presidente da companhia e o Diretor de Relações com Investidores devem firmar declaração nesse documento atestando que: a) reviram o formulário de referência; b) todas as informações contidas no formulário atendem ao disposto na Instrução CVM nº 480, em especial nos que se refere às regras sobre o conteúdo e forma das informações divulgadas; c) o conjunto de informações nele contido é um retrato verdadeiro, preciso e completo da situação econômico-financeira do emissor e dos riscos inerentes às suas atividades e dos valores mobiliários por ele emitidos.

"A responsabilidade atribuída pela legislação a esses dois profissionais pela aprovação do conteúdo do Formulário de Referência não é burocrática. Ela significa que eles devem diligenciar e se certificar de que as informações contidas nesse documento são verdadeiras, completas, consistentes e úteis à avaliação dos valores mobiliários emitidos pela companhia, não induzindo o investidor a erro. Em caso de desvios relevantes eles poderão ser pessoalmente responsabilizados.", analisa a CVM.

Segundo o advogado Thiago Giantomassi, este é um dos três pontos que sinalizam a tendência, de acordo com sua avaliação, da CVM estabelecer padrões mais concretos de comportamento dos administradores no cumprimento dos deveres previstos em lei. "Os Pareceres de Orientação nº 34 e 35 juntamente como o Formulário de Referência, embora não guardem relação direta entre si, mostraram a atuação da CVM no sentido de criar padrões de comportamento mais concretos e restritivos a partir de deveres genéricos, já previstos na lei", afirma.

	Seguro D&O é reconhecido pelo regulador como benefício e ferramenta eficaz para proteção em processo administrativo A maior exposição ao risco por parte dos administradores fica mais evidente com a crescente contratação dos chamados seguros D&O - Directors & Officers no país. Segundo dados da Susep (Superintendência de Seguros Privados), os valores do setor, em 2008, ficaram próximos a R$ 93 milhões, enquanto em 2010, superaram os R$ 147 milhões. As empresas contratam este tipo de seguro para proteger seus conselheiros, diretores - estatutários ou não - e mesmo os executivos em nível de gerência. Esses contratos cobrem despesas de defesa (judicial ou administrativa), e eventuais indenizações e multas de executivos em virtude do exercício de seu cargo. De acordo com Vinicius Jorge, gerente de Linhas Financeiras da Zurich Seguros (a segunda no ranking de seguros D&O no Brasil, segundo dados da Susep), as companhias listadas na Bolsa já têm como usual a contratação deste produto, o que tem aumentado mais são os valores segurados. "Quanto maior a governança corporativa, maior costuma ser a proteção aos administradores". Somente neste ano, há o registro de pelo menos 35 casos em que administradores - segurados pelas apólices da Zurich - foram indicados em discussões tanto administrativas como judiciais. "Em 60% dos casos, são processos originados na CVM ou no CADE, enquanto 40% envolvem processos judiciais nas áreas fiscais, trabalhista, empresarial, contratual e ambiental", afirma o executivo da Zurich. Ao analisar os casos com origem na CVM, ele destaca que, além do aumento dos valores exigidos pela autarquia, em multas cobradas ao fim de processos administrativos sancionadores ou nos Termos de Compromisso, há uma mudança no perfil do executivo indicado. "Até 2007, predominantemente, o principal executivo - o presidente - era quem figurava nos processos. A partir de então, outros diretores, como de Relações com Investidores, de Gestão de Riscos, Financeiro, passaram a ser indicado. E, desde 2009, é possível perceber que os conselheiros são demandados com freqüência, o que resultou em uma mudança no perfil e em um maior número de acusados". Dentro deste cenário, não é a toa que o próprio órgão regulador - a CVM - tenha reconhecido o seguro D&O como um benefício. A partir da criação do Formulário de Referência (Instrução CVM nº480), ficou estabelecida a obrigação de constar no documento a contratação e os valores de seguros D&O, como parte da remuneração da administração. "Mas além do reconhecimento como benefício, pela primeira vez neste ano, o seguro D&O foi reconhecido pela CVM como uma ferramenta eficaz de proteção ao administrador, ao ser aceito para pagar valores estabelecidos em um Termo de Compromisso", afirma Vinicius Jorge. "A autarquia aceitou que a própria seguradora cobrisse os valores, sem que o executivo precisasse realizar nenhum desembolso". (A.H.)