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Artigo
Soluções pragmáticas ocupam espaço da punição em contexto atual
Com a troca de experiências em um ambiente institucional cada vez mais globalizado, é possível evidenciar os resultados do intercâmbio entre as formações e características de culturas com origem no civil law e das provenientes do commom law. Nesse contexto, aspectos relacionados ao Direito Sancionador têm sofrido mudanças. Em artigo, o advogado Fábio Medina Osório aborda o impacto desse contexto nos processos da área jurídica onde a punição começa a perder importância em razão da necessidade de soluções mais comprometidas com resultados que atendam a necessidades da sociedade.
Por Fábio Medina Osório*
26|04|2010
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O Direito Punitivo é um fenômeno que deve ser compreendido no contexto geral dos direitos humanos e da limitação do poder estatal.
Determinadas penalidades, na cultura dos direitos humanos, são inadmissíveis, na cultura civil law, e demandam tratamento mais rigoroso, em termos processuais e materiais, descartando o Direito Administrativo Sancionador e privilegiando o Direito Penal, ou vedando o bis in idem e reclamando uma ótica institucional muito cuidadosa. Dependendo do conteúdo, portanto, dos direitos humanos, a limitação às penalidades ou ao ius puniendi do Estado poderá ser maior ou menor.
No entanto, cabe lembrar que os direitos humanos constituem produto específico da Revolução Francesa e esta constitui um fenômeno civil law, fenômeno francês que se irradia com todas suas conseqüências para o mundo, inclusive, muito particularmente, para o modelo brasileiro.
Na globalização dos sistemas jurídicos, há uma via de mão dupla: a família da qual se originam os direitos humanos - civil law - recebe intensas influências da outra grande família jurídica, aquela onde os direitos humanos não tiveram reconhecimento originário - a common law - e o contrário também é verdadeiro, talvez até em maior intensidade. O produto desse fenômeno ainda é ambíguo, mas pode oferecer resultados interessantes.
Nessa perspectiva, há algumas penalidades que transitam numa esfera nebulosa, como é o caso da suspensão de direitos políticos, ou interdições de direitos relacionados às atividades profissionais, além das multas que não raramente alcançam patamares incríveis, inclusive podendo inviabilizar indiretamente o exercício de liberdades.
Nesse cenário, várias destas sanções podem ser equacionadas em distintas esferas, mas nem por isso perdem sua natureza aflitiva, pedagógica ou "penal" em seu sentido "lato". Cuida-se de uma notável proliferação de sanções ou do próprio Direito Sancionador à margem do clássico Direito Penal.
É certo que algumas penalidades, como pena de morte ou privação de liberdade, alcançaram um determinado status de gravidade que, paulatinamente, ganharam nível de proteção ou repúdio (caso da pena de morte nos sistemas "civil law") extremamente elevados, ao ponto de atingir consenso constitucional no plano dos chamados "direitos fundamentais".
Tal é o caso, repito, da pena de morte, banida pela União Européia de suas Cartas Constitucionais e banida da esmagadora maioria dos regimes democráticos dos modelos civil law, porque considerada uma espécie de pena cruel, desumana, incompatível com direitos humanos, dado que pressupõe tratamento degradante.
Sem embargo, há que se lembrar da pena de morte das pessoas jurídicas, não raro fulminadas por decisões administrativo-sancionatórias, ao arrepio de garantias adequadas. Essas penas afetam a vida das pessoas e resulta necessário aquilatar corretamente de que forma é de se aplicar sanções de tal magnitude 1.
No tocante à privação de liberdade, de qualquer sorte, esses mesmos regimes constitucionais têm cuidado de focar no campo estritamente criminal, e não administrativo-sancionatório, de modo que também aqui se percebe um foco todo especial no tocante aos direitos fundamentais dos acusados em geral, porque o Direito Penal, talvez por sua superioridade teórica ou dogmática, é consagrador de uma série de garantias fundamentais aos acusados em termos de liberdades públicas 2
Paradoxalmente, quando o problema ingressa na seara criminal, a ameaça ao direito fundamental tende a ser maior, dado que as conseqüências gravosas costumam ser de maior monta.
Cabe insistir no ponto: os direitos fundamentais encarnam a constitucionalização dos direitos humanos e tal evolução ocorreu sobretudo no bojo da dogmática do próprio Direito Penal.
Os direitos humanos representavam, a partir de um ideário universalizante da Revolução Francesa, uma concepção liberal dos direitos do homem, direitos inerentes ao homem, independentemente de sua posição social ou país onde inserido.
No progresso civilizatório, os direitos fundamentais encarnaram um nível de juridicidade mais denso e concretizaram os direitos humanos nas Cartas Constitucionais, vinculando direitos infraconstitucionais, sendo que tal movimento dogmático ocorre, em seu ápice, a partir das normas penais constitucionais.
A proibição de certas penalidades passou a ser uma conquista civilizatória comum às Cartas Constitucionais européias e logo à União Européia. Nesse sentido, algumas destas vedações e algumas garantias tornaram-se referência para o conjunto de direitos fundamentais na Europa e tem sido assim na América Latina em geral. Da mesma forma, algumas conquistas no plano processual tornaram-se imperiosas, sobretudo no campo das garantias de defesa, de informação e de contraditório processuais.3
No entanto, outra visão sobre os direitos dos acusados em geral, e sobre o Direito Sancionador especificamente, se pode encontrar na perspectiva da common law, mais concretamente desde a vertente norteamericana, que é influenciada por suas origens inglesas.
Nos sistemas anglo-saxônicos não temos a cultura dos direitos humanos, os direitos universais, mas do conjunto de civil rights, os direitos civis, os direitos inerentes à cidadania. O conceito de cidadania não é um conceito universal, mas um conceito construído através da luta concreta contra as imunidades do Poder Público, através do devido processo legal.
Esse conceito de cidadania não é fechado. Ao contrário, é aberto, e disforme, conquanto haja uma tendência cada vez mais nítida em determinada direção humanitária. É um conceito multifacetário e, sobretudo, esse caráter extremamente poliforme ganha intensidade no federalismo norteamericano 4.
Na Federação, onde os Estados têm suas autonomias reconhecidas à luz do próprio devido processo legal, o Direito Penal tem conteúdos distintos, as garantias individuais também, e assim os direitos individuais e os direitos civis. Essa variação de direitos, que contrasta com a ideia abstrata de universalidade, é resultado de lutas históricas concretas.
Nesse contexto, é curial observar que até mesmo a pena de morte é admissível em algumas culturas jurídicas e noutras não, porque não há uma proibição universal. Vai depender das lutas concretas. Não há conceitos universais em jogo. A ideia de proporcionalidade, subjacente ao debate sobre a resposta estatal ao ilícito, vai depender dos conteúdos axiológicos imanentes às penalidades e às concepções sociais dominantes. Não há direitos humanos, nem direitos fundamentais, mas direitos civis, devido processo legal, interdição à arbitrariedade do Estado, direitos de defesa, proibição da prova ilícita. Os direitos são construídos a partir das realidades sociais sobre as quais esses mesmos direitos incidem. O grau de abstração é menor. O comprometimento com solução de problemas e com os anseios sociais tende a ser maior, até porque muitos dos atores - aqui tomados como protagonistas do chamado Direito dos Juristas - são agentes políticos na sua expressão mais autêntica. São eleitos pelo povo 5.
Hoje, a tendência é a globalização das fontes do direito. Uma aproximação cada vez maior dos sistemas jurídicos. Na Inglaterra, já existe um diploma que consagra Direitos Humanos, desde 1998. As culturas tendem a misturar-se. A pena de morte tende a ser ineficaz socialmente, é verdade, e nesse sentido deve ser repensada e abolida dos modelos jurídicos. Processos longos para aplicar uma penalidade desse porte são potencialmente ineficazes, a priori. Se o infrator foge, e já está condenado à pena de morte, a perspectiva de tornar-se mais violento é ainda maior. O custo dessa espécie de penalidade seria grande. O custo do erro seria enorme. Não me parece uma solução para o problema da criminalidade, mas uma solução simbólica que não resolveria, ao contrário, certamente agravaria a tendência violenta da sociedade e do Estado. A cultura dos direitos humanos e dos direitos fundamentais é que deve ser fortalecida nesse caso.
Porém, há outras situações distintas. A cláusula do devido processo legal consagra uma perspectiva mais envolvente no sentido do pragmatismo da cultura anglo-saxã. É de se pensar sobre a relação custo-benefício dos processos. A ideia de culpabilidade pode ceder lugar, e parece que vem cedendo cada vez mais, a uma ideia de razoabilidade na formação de juízos de valor quanto à relação custo-benefício do processo punitivo. Não tem nada a ver com a cultura dos direitos humanos e dos direitos fundamentais, mas marca posição nitidamente forte na cultura da common law e tem lugar nos termos de ajustamento de conduta e nos acordos celebrados nas esferas criminais ou mesmo nos acordos de leniência que interferem cada vez mais nos ilícitos criminais. Em tais contextos, não se discute o mérito da questão, tampouco a culpabilidade, a justiça ou a injustiça das soluções dadas, vigorando o mais absoluto pragmatismo6.
A chamada via de mão dupla, portanto, aparece com nítida transparência. A influência do Direito Anglo-Saxão nos modelos civil law transparece com força. As teorias de antecipação dos juízos de tipicidade para o campo das investigações e da falta de justa causa da ação punitiva revelam essa direção 7.
Finalizando o raciocínio aqui desenvolvido, os conceitos de cidadania e direitos fundamentais - alicerces das culturas jurídicas mencionadas - hoje tendem a complementar-se mutuamente.
O que se vê é um Direito Sancionador menos absolutizante em termos de pretensões universais e mais comprometido com soluções pragmáticas, sobretudo no campo dos arquivamentos e dos acordos.
De outro lado, as garantias individuais tendem a necessitar de justificativas cada vez mais razoáveis e racionais, não bastando o mero formalismo jurídico abstrato. A fundamentação de uma garantia individual, portanto, no plano concreto, deve ganhar destaque. Daí a importância ímpar do devido processo legal, cláusula que tem suas origens, repito, na cultura common law, mas que busca, basicamente, interditar a arbitrariedade dos Poderes Públicos. Em tal contexto, assume importância ímpar o princípio da motivação das decisões sancionadoras e acusatórias, porque é nelas que se revela a interdição do arbítrio propriamente dito.
*Advogado, Titular do Medina Osório Advogados, Doutor em Direito Administrativo pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Público pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do Espaço Jurídico BM&FBOVESPA. O site não se responsabiliza e nem podes ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso destas informações.
1 No nosso sistema jurídico existem algumas penalidades que podem levar à verdadeira "morte" da pessoa jurídica. Dentre estas, podemos citar aquela prevista no artigo 24 da Lei nº 9.605/98 (A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional) e a possibilidade de cassação de autorização para funcionamento de determinada empresa quando não preenchidos certos requisitos, medida administrativa esta que, por sua gravidade, acaba levando à extinção da pessoa jurídica responsável pela prestação de determinado serviço. De toda sorte, para a aplicação destas sanções exige-se explicitamente a observância de certas regras e princípios gerais, conforme atestam alguns julgados.
2 A esse respeito, veja-se o extenso rol de salvaguardas contra a restrição indevida do status libertatis previsto em nossa Constituição em seu Art. 5º.
3 Convém citar alguns dispositivos de Constituições Européias que bem demonstram esse alto grau de constitucionalização dos direitos fundamentais no âmbito da civil law, e, mais precisamente, da vedação de certas penas e da garantia de defesa assegurada no âmbito do processo penal. Nesse sentido, assim dispõe a Constituição Portuguesa em alguns de seus artigos, do mesmo modo, a Constituição Espanhola, e alguns dispositivos da Constituição Francesa.
4 A definição do conceito de "cidadania" nos Estados Unidos e sua relação com o devido processo legal é fruto de um longo processo histórico, que se fortalece, no âmbito judicial, com o caso conhecido como "The Dred Scott Decision" (1857).
5 Ilustrando esta concepção, no sentido de que os direitos, no âmbito da common law, são constituídos a partir da realidade social, vale citar o caso Kennedy v. Louisiana, julgado pela Suprema Corte Norte-americana em 25/06/2008.
6 Acordo de Leniência (Lei nº 8.884/94, alterada pela Lei 10.149/2000).
7 A título exemplificativo, seguem arestos do STF.
