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Revista Capital Aberto
Antítese – Edição 89

Um conflito de interesses formal basta para impedir o acionista ou o conselheiro de votar?

18|02|2011

Opinião SIM
Problema Flagrante
Acionistas e conselheiros estão, a priori, impedidos de votar nas hipóteses de conflito de interesses
Por Modesto Carvalhosa*

Durante um longo período (2002 a julho de 2010), o parágrafo 1º do art. 115 da Lei das S.As. sofreu enorme agravo da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Em síntese, o órgão só reconhecia o impedimento formal do acionista de votar nas seguintes matérias: avaliação dos bens entregues para a formação do capital social; aprovação de contas como administrador e de negócios que lhe trouxessem benefício particular. Era admitido, porém, o voto do acionista em assembleias-gerais que deliberassem sobre contratos de partes relacionadas firmados com a sociedade. O entendimento, nesse caso, era de que a lisura da transação deveria ser verificada a posteriori.

Essa longa noite de trevas jurídicas foi dissipada por força do processo sancionador CVM RJ2009/13179, julgado em 9 de setembro de 2010, quando o órgão respondeu a “consulta sobre o impedimento de voto do acionista controlador na assembleia que deliberar sobre transação com parte relacionada à companhia”. Na ocasião, o colegiado da autarquia concluiu que o acionista majoritário da Tractebel Energia não poderia participar da decisão que aprovaria um contrato entre a companhia e outra empresa do grupo controlador. Nem a criação de um comitê especial independente bastaria para eliminar o conflito de interesses presente na negociação.

A decisão redime a CVM de um errático entendimento sobre a matéria. Afinal, ao se exigir a ocorrência de prejuízo à companhia para a configuração de “interesse conflitante”, usa-se um conceito jurídico ocioso, dispensável ante a proibição geral ao abuso de direito de voto, prevista no art. 115 da Lei das S.As. Com efeito, se o voto com o fim de causar dano já é vetado pela lei em razão do seu caráter abusivo, seria totalmente supérflua a previsão, no parágrafo 1º desse dispositivo, de um conflito de interesses que, do mesmo modo, só se configuraria quando identificado o prejuízo ao interesse social. Se assim fosse, a lei teria consagrado unicamente a proibição do abuso de direito de voto. Por essa razão, essa interpretação me parece pouco coerente.

Outra fragilidade de tal visão, agora suprimida pela CVM, está em uma interpretação incongruente do parágrafo 1º do art. 115. Para se adotar a posição do chamado conflito substancial (ou material), seria necessário admitir a heterogeneidade do comando contido nesse preceito legal. Isto é, depois de enunciar sucessivamente três hipóteses de proibição de voto, a lei teria introduzido regra de natureza totalmente diversa: estabelecendo a sanção posterior ao voto, se exercido em contradição ao interesse da companhia.

É flagrante que o fato de o acionista ser a contraparte da companhia legitima o questionamento a priori sobre seu impedimento para avaliar, à luz do interesse social, se devem ser aprovados a transação, o preço e os demais termos submetidos à assembleia. Desse modo, se a lei proibiu, de maneira inquestionável, o acionista de deliberar, por exemplo, sobre o laudo de avaliação de seus bens, é necessário concluir que da mesma maneira ele não pode votar na deliberação que aprovar contrato celebrado entre ele e a companhia.

A propósito, tal raciocínio não se aplica exclusivamente ao acionista, mas, igualmente, ao administrador que tiver interesses conflitantes com o da companhia (art. 156). Esse agente é a corporificação da própria companhia, e tal identidade o torna formalmente impedido de votar nessa situação. Seria incoerente admitir que membros do conselho de administração, por exemplo, não estivessem impedidos a priori de votar em condições de flagrante incompatibilidade entre seus interesses e os da companhia.

* Modesto Carvalhosa (carvalhosa@carvalhosa.com.br) é advogado do escritório Carvalhosa e Eizirik

	Opinião NÃO O que vale é a substância A sociedade controladora quase sempre se acha em posição potencialmente conflitante com a da controlada Por Erasmo Valladão França* A questão formulada remete ao disposto no parágrafo 1º do art. 115 e no art. 156 da Lei das S.As. O primeiro deles determina que “o acionista não poderá votar nas deliberações da assembleia-geral” (...) “em que tiver interesse conflitante com o da companhia”. O segundo dispõe ser “vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia”. Não pode haver qualquer dúvida, diante dos dizeres dos dispositivos legais mencionados, de que a lei estabelece uma vedação de voto do acionista ou do conselheiro nas hipóteses enfocadas. Mas a questão é saber no que consiste, precisamente, o “interesse conflitante com o da companhia”. Seria aquele meramente formal, tal como ocorre, por exemplo, quando o acionista está em posição contraposta à da companhia, como num contrato bilateral que vai realizar com ela? Ou, ao contrário, substancial, que só pode ser verificado caso a caso, posteriormente, quando o acionista ou o administrador ao votar privilegia, efetivamente, o seu interesse, em detrimento do da companhia, obtendo vantagem a que não faz jus? A interpretação sistemática nos leva à conclusão de que a Lei das S.As., de modo geral, não interdita a prática de atos diante de conflito meramente formal, mas apenas de conflito substancial. Tanto é que o art. 117, parágrafo 1º, alínea “f”, dispõe consistir abuso de poder do acionista controlador “contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas”. Logo, permite que o controlador contrate com a companhia, desde que em condições normais ou equitativas. Deve-se ressaltar, a propósito, que a hipótese de contratação com a própria companhia constitui o caso paradigmático de conflito formal de interesses. Mas não é só. A interpretação sistemática da lei também leva à conclusão de que o administrador pode contratar com a companhia, desde que “em condições razoáveis ou equitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros”, conforme autoriza o parágrafo 1º do art. 156. E, por fim, verifica-se que os administradores de um grupo societário de fato também podem favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, desde que mediante “pagamento compensatório adequado”, nos termos do art. 245. Isso ainda sem mencionar a permissão, contida no art. 264, de que a sociedade controladora vote na incorporação de controlada — caso em que não há duas maiorias distintas deliberando, ressalte-se. Essa possibilidade é inferida a partir do direito de recesso concedido aos minoritários, nos termos do parágrafo 3º do mesmo dispositivo legal. Nas hipóteses citadas, portanto, mesmo sabendo que o acionista controlador e os administradores determinam a vontade da companhia, a lei lhes dá liberdade de ação, contanto que pautem sua conduta pelo caráter da equitatividade, razoabilidade, comutatividade, sem proibir a prática do ato, ou ainda – o que é mais significativo – sem condicioná-la à autorização de qualquer outro órgão. Se o legislador tivesse de fato em mira interditar a realização de negócios jurídicos em casos de interesses formalmente conflitantes, certamente não teria tolerado isso. A lógica da lei parece ser a de que não faria sentido, em caso de conflito meramente formal, impedir a realização de contratos ou operações vantajosas ou mesmo úteis à companhia. E, sobretudo, a de que, nos grupos societários, a sociedade controladora se acha quase sempre em posição de conflito formal com a controlada. Impedi-la de votar seria colocar em risco o próprio funcionamento dos grupos. * Erasmo Valladão A. e N. França (erasmo@fnp.adv.br) é sócio de França e Nunes Pereira, Advogados e professor doutor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP

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