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Uniformidade na concessão de direito de recesso garante mais segurança a minoritários
Por Gabriela Claro*
18|04|2011
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O direito de recesso, faculdade conferida aos acionistas dissidentes de determinadas deliberações tomadas em assembleia geral de se retirarem da companhia mediante reembolso do valor de suas ações, apresenta-se como forte instrumento de proteção às minorias diante de decisões de relevância social. Por outro lado, o caráter econômico do direito de recesso pode ser extremamente lesivo à sociedade, na medida em que é a companhia que arca com o seu reembolso, podendo impedir reestruturações pretendidas e muitas vezes necessárias para a sobrevivência da sociedade.
Palidamente regulado em algumas legislações estrangeiras, o direito de recesso é expressamente previsto no Brasil, estando seu exercício restrito às hipóteses legalmente estipuladas. A concessão do direito de recesso aos acionistas minoritários na incorporação de sociedades e na incorporação de ações desperta particular interesse diante das semelhanças entre as duas operações, principalmente entre os efeitos econômicos para os pequenos investidores e do inexplicável tratamento díspare em relação ao direito de recesso fornecido pela legislação societária.
Irrenunciável, intangível e potestativo, o direito de recesso constitui um dos direitos essenciais dos acionistas, irrevogável pelo estatuto ou pela assembleia geral da companhia, e importante remédio jurídico de preservação dos direitos das minorias em situações de transformações institucionais relevantes, nas quais deve prevalecer a vontade da maioria.
Trata-se de um instituto que objetiva conciliar o conflito entre as necessidades de desenvolvimento da companhia e os interesses individuais dos acionistas minoritários que não estarão obrigados a permanecerem vinculados a uma sociedade que não mais lhes atende.
Dentre as diversas hipóteses de exercício do direito de recesso previstas pelo legislador, estão a incorporação de sociedades e a de ações. A incorporação de sociedades é a operação por meio da qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Os sócios da sociedade incorporada, em contrapartida à sua extinção, recebem novas ações da sociedade incorporadora, na proporção de suas participações na sociedade incorporada.
A incorporação de ações, por sua vez, é a operação na qual todas as ações de uma sociedade são incorporadas ao patrimônio de outra companhia, de forma que a primeira venha a tornar-se subsidiária integral da segunda. A sociedade cujas ações foram incorporadas continua existindo e mantém sua personalidade jurídica, passando, porém, a ter apenas um acionista. Os acionistas da sociedade cujas ações foram incorporadas recebem compulsoriamente ações da incorporadora, tendo como contrapartida ações de emissão da incorporada de sua propriedade.
Apesar de constituírem negócios jurídicos distintos, a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 ("Lei das Sociedades por Ações") estipulou procedimentos semelhantes para a incorporação de sociedades e para a incorporação de ações. A similaridade procedimental conferida pela Lei às operações é justificada pela semelhança de seus efeitos patrimoniais e societários.
Nas duas modalidades de incorporação, a companhia incorporadora realiza um aumento de capital a ser subscrito com a versão do patrimônio da incorporada ou com as ações de sua emissão. Ato contínuo, os sócios da incorporada se tornam acionistas da incorporadora ao receberem ações de emissão dessa companhia, em contrapartida às suas antigas ações.
O quadro acionário das sociedades incorporadoras em ambas as operações é, portanto, alterado, incluindo os acionistas da sociedade incorporada, conforme relação de troca estabelecida no protocolo da operação. Há ainda versão da totalidade do patrimônio da incorporada, no caso da incorporação de sociedades, e da totalidade das ações da incorporada, no caso de incorporação de ações, sendo mantida, nos dois casos, a existência da incorporadora sem modificação de sua personalidade jurídica.
Em que pesem algumas diferenças entre as operações, particularmente no que tange a extinção da sociedade incorporada e sucessão universal de direitos e obrigações, é inegável que os efeitos econômicos são os mesmos. Os acionistas da sociedade incorporada e da futura subsidiária integral receberão necessariamente novas ações da sociedade incorporadora, que, por sua vez, terá total controle sobre o patrimônio da sociedade incorporada.
O problema surge quando analisamos os dispositivos referentes à concessão do direito de recesso para essas duas operações. Nos termos dos artigos 137 e 252 da Lei das Sociedades por Ações, o direito de recesso é concedido tanto aos acionistas da incorporadora quanto da incorporada, no caso da incorporação de ações, e somente aos acionistas da sociedade incorporada no âmbito da incorporação de sociedades. Os acionistas da incorporadora, por sua vez, ficarão vinculados a uma sociedade com base acionária modificada, podendo ter sua influência política e econômica alterada.
Em termos de orientação legislativa, semelhanças como as abordadas devem necessariamente repercutir no regime jurídico das operações sob exame, no sentido de uma uniformização dos critérios utilizados na tutela de interesses aferíveis em ambas as modalidades de incorporação. Deveria ser justificada, portanto, a razão de ser de referida distinção legal.
Os poucos doutrinadores que escrevem sobre o assunto justificam a concessão do direito de recesso para os acionistas da incorporadora na incorporação de ações devido à derrogação do direito de preferência que, via de regra, é outorgado aos acionistas na companhia que aumenta seu capital social, de acordo com o artigo 171 da Lei das Sociedades por Ações.
Ocorre que a desistência compulsória do direito de preferência no aumento de capital respectivo também é verificada para os acionistas das incorporadoras no caso da incorporação de sociedades. Aprovada a incorporação, desistem tacitamente os acionistas da incorporadora do exercício da preferência de subscrição que deteriam em condições usuais, em função justamente do laço indissociável que liga a deliberação social favorável à incorporação à subscrição das novas ações pelos sócios da incorporada.
Nesse sentido, tanto na incorporação de sociedades, quanto na incorporação de ações, enfrentam-se situações semelhantes, das quais emergem, evidentemente, interesses individuais de igual teor; razão pela qual, em direção oposta do que ocorre no atual ordenamento jurídico, os interesses dos acionistas minoritários das companhias incorporadoras deveriam ser igualmente regulados, para que houvesse uma uniformidade de expectativas e interesses a serem tutelados.
Na maioria dos sistemas nos quais o direito de recesso é admitido, sua evolução histórica tende a seguir um caminho de grande ascensão seguido de retração, como na Itália (berço do instituto), nos Estados Unidos e no Brasil. Em um cenário econômico competitivo e de liquidez de ativos mobiliários, a importância do direito de recesso é mitigada, na medida em que o mercado se encarrega de absorver a participação dos acionistas dissidentes. Não é o que ocorre ainda no mercado brasileiro, razão pela qual certas cláusulas essenciais do pacto social não podem ser alteradas sem que o acionista detentor de participação sem liquidez e dispersão tenha oportunidade de negociar suas ações.
Em aludido contexto, o direito de recesso representa independência e segurança mínima aos investidores de que, se alteradas as bases essenciais da companhia investida, a ele será garantido o retorno correspondente ao valor de suas ações. Não fica, assim, o acionista minoritário preso a um investimento que não mais corresponde àquele que o havia motivado a aportar recursos na companhia. Nesse sentido, fenômenos semelhantes e com efeitos econômicos idênticos para os pequenos investidores merecem o mesmo tratamento em relação à possibilidade do exercício do direito de recesso para que haja uma uniformidade de expectativas e interesses tutelados.
A discussão, afinal, insere-se no quadro de uma busca pela mobilização da poupança nacional, de modo que o pequeno investidor passe a efetivamente ocupar papel de destaque no âmbito do mercado de valores. Para tal, condições institucionais favoráveis demonstram-se essenciais, mormente no que se refere à tutela legal do minoritário.
É necessária, portanto, uma reforma da Lei das Sociedades por Ações relativa à concessão do direito de recesso aos acionistas dissidentes nas operações de incorporação de ações e de sociedades; seja para permitir que o direito de recesso seja também exercido pelos acionistas da incorporadora no caso da incorporação de sociedades, ou para suprimir o direito de recesso dos acionistas da incorporadora no caso de incorporação de ações.
O objetivo final é atingir uma uniformidade de critérios, de forma a conferir maior segurança ao acionista minoritário e evitar manobras do acionista controlador ao optar por uma ou outra operação societária.
*Advogada Associada do Souza, Cescon, Barrieu & Flesch Advogados, atualmente cursando LL.M na Columbia Law School.
Este artigo reflete as opiniões do autora, e não do Espaço Jurídico BM&FBOVESPA. O site não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso destas informações.
